肖成 吴小兵：从秩序到陋习：从民族国家构建追问习惯法

「摘要」习惯法本文意义上构建起乡土秩序的基础，它大致分为“公”、“私”两类。以往的习惯法研究往往注重于“私”习惯法，而本文则着重考察建立在乡村权威基础上公共习惯法。二十世纪中国巨大的变迁可以看作民族国家建立的过程，国家权力开始渗透并控制乡村，它摧毁了旧有的乡土秩序，建立普遍规则统治，而习惯法被作为一种旧封建陋习被清除。随当今民间权威的重建，习惯法呈一定复苏态势，有效地影响了制定法的运行。但现代化在八十年代后在乡村的广泛深入，这对习惯法的影响还是一个不能确定的问题。

「关键词」习惯法；习惯；民族国家；权力支配

引言

把民族国家理论引入习惯法研究中，无疑也把宏大叙事的风险引入其中，然而本文执意如此，其意探究在近代中国这种大语境下习惯法的尴尬处境、被一味压制然而却以种种形态在国家法的空白处运行甚至抵抗国家法入侵。近年来法社会学关于乡村纠纷机制的研究已经给了我们有益的提示，而至今兴盛不衰的乡村研究给我们描绘了在民族国家构建中乡村权力支配格局的变迁以及由此所带来的种种结果。以往对习惯法的研究重在表明法律的多元性从而对自清末以降的法律移植运动进行某种程度上的反思，而本文作者相信，法律的背后隐藏的是一种权力支配关系，法律构建起的秩序其实是一种权力支配格局。[1]这一百年来法律的巨大变革不仅仅是精英分子追求现代化的结果，它更是民族国家构建国家权力、渗透乡村、企图瓦解旧有秩序重塑乡村的过程。以国家―社会关系为框架的市民理论有助于阐明习惯法在当代中国法治建设中的作用，而民族国家理论为我们观察这一作为乡土秩序基础的习惯法在国家权力扩张下压抑和变形提供了极具分析力的进路。王铭铭等人的社会人类学研究[2]，自施坚雅到杜赞奇的海外汉学界和费孝通以来的中国本土乡村研究[3]对中国基层社会做了极好的描述和阐释，当然，他们的兴趣不在法律。而梁治平等学者对习惯法一系列的细腻研究重在阐明其如何在纠纷处理中展示其作用，同时印证国家―社会关系理论或者进行修正。本文作者尝试将对习惯法在中国现代化这一巨大变迁的过程中作一历时性观察，以期许得出若干有意义的结论。

概念与争议：习惯法的困境与出路

在本文中，作者首先将尝试去避开习惯法这一概念的界定，尽管这是做一项研究和观察的起点。事实上，有关习惯法定义的争论极有可能将我们引入西方法学的宏大迷宫中深陷不能自拔，因为它本身即是一个外来的概念，并且已经积聚了过多的甚至让人无法分清的各种阐释[4].而对于当代中国的研究者而言，仅仅因为“习惯法”生长于西方声称在中国缺乏系统性的背景环境显然是不可取的，其关键在于如何探究习惯法在中国这一大语境下的价值，它的生长过程、对维持社会秩序的效力、与国家法产生的互动等等。激辩于理论溯源会给我们带来一些提醒，但其实质也许只是学界内部为攫取话语主导权的标准之争。[5]而习惯法如同许多概念一样，它是一种建构性质的。研究者自以为努力探寻后做出的准确定义从来不是“准确”的，对“绝对标准”的追求从来都是虚妄的。

当然这并不意味着本文在拒绝给习惯法绝对化定义后采取完全模糊的姿态，这样极有可能将本文导向无物之阵。因为在某种程度大家相信甚至是“法”的特性，习惯法和习惯之间必然存在区别。美国法学家格雷甚至认为习惯不是法，他只是一种法律渊源，产生于法律判决。[6]而滋贺秀三甚至认为习惯并非一种法律渊源，因而远谈不上“习惯法”，至少在清代的研究中如此。[7]事实上，我倾向于认为，法学家们对习惯法与习惯过于细致和绝对的划分更多是概念游戏中的自我迷恋。在现实的运作行为中，习惯法往往面目模糊。苏力采取了哈特关于法的定义来阐明习惯之所以为法在于它具有义务性，无疑具有启发性意义。[8]因而像“分家”、“赔命价”等等对于场域中的人的具有约束性的习惯可以被称之为法。[9]然而苏力的这种无具体指向的定义也本文在民族国家叙事下开展带来了些困难，因为在本文中习惯法更需要描述性，比如村规民约。梁治平在《论清代习惯与习惯法中》中，对习惯和习惯法做了较深入的探讨，最后总结到：“习惯法乃是乡民在长期生活和劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调和解决他们之间的利益冲突；习惯法并未形诸文字，其效力并不因此缺乏效力和确定性，它被在一套关系网络中实施，其效力来源于村民对这种‘地方性知识’的熟悉和信赖，并主要依靠一套与‘特殊主义的关系结构’有关的舆论机制维护。”[10]梁治平指出习惯法与习惯的区别在于注重“权利与义务的分配”[11]，但值得注意的在这个定义中，他摆脱了习惯法其效力来源于官府确认这一旧说，在国家―社会框架下，强调乡土社会的自治性；而另外特别要指出的是，他引入了吉尔兹“地方性知识”这一概念，而苏力也特别强调地指出了这一点[12].事实上这成了习惯和习惯法存在的根源，习惯和习惯法所代表的地方性知识是乡土社会里人们生活、处事、看待问题、解决纠纷等一系列的意识和方式，它构成了乡土社会人们生活的意义世界，它与以国家法等构建的普遍知识并不相合，这也就说明了在现代即便国家法在某种程度已为乡民所知，但却宁愿选择自己所熟知的方式，也许结果并不符合现代意识下的个人利益，但事实上，这对他们而言却是最好的选择。[13]梁治平在另处提到习惯法调整的范围只涉及“‘户婚田土债’以及日常纠纷一类为统治者轻忽的细微项目”。[14]这样的说法未免承袭了国家与社会绝对的两分法，也与他自己在批评黄宗智“第三领域”中所提出的国家和社会是一连续体的理论相悖。习惯法有力地影响了国家法的实践，即便是在那些习以为常由国家法管辖的案件中，一直存在的法律规避为我们提供了国家法与习惯法互动的视角。[15]

习惯和习惯法的区别在本文作者看来远非那么重要，本文所关注的是在乡土权威支配下的习惯和习惯法如何在国家权力渗透乃至控制乡村这一巨大变局下的走向，以及他们如何在现代化话语控制整个空间时以一种特异的形态在实践层面改造国家法。这样的表态极易遭致“泛化”的指责，认为前提不清。但必须指明，所谓的“明确界限”在实践层面又有多大价值――我对此保持怀疑。本文在宽泛意义上认为习惯法大致包括了宗族法、村规民约、“户婚田土债”中人们明确权力义务的惯例以及在权威支撑下人们在生活应当遵循的规矩等。上面给出了习惯法的一个宽泛的描述，如果需要更严谨一点的表述，我认为习惯法包括了两个方面：一是有关户婚田土钱粮的这些民事性质的类似“私法”的为国家所忽略的习惯，这是一般研究者的关注的重点，它以界定权利义务为标志，以私人纠纷最能体现；另是乡村有关公共事务的村际组织的规定，这类似公法性质，是村民与共同体的关系，它包括了结构严密的宗族、政教合一的会社、民间宗教寺庙的习惯以及具有明确约束力的成文化的村规等，这些是乡村权威的符号和仪礼的实化，它构建起乡村文化信仰认同和公共秩序，如果违反将遭致整个社区的排斥，当然这并不排斥比较实务型的看青会、水会、闸会等的习惯规则。这两类划分并非绝对，比如有关婚姻和家产继承的细事事实上也和宗族法糅合在一起，“异子承祧”一般会激起族人强烈反对即是明证。而土地交易中，同族具有优先购买权，而满铁资料表明华北地区的乡民把土地如果卖给外族人，除官方契约外必须依靠广泛的宴请，以取得宗族承认。[16]这是梁治平所说的习惯法依赖于乡民的公认，但这个例子在此处的意义是：土地私人交易已经变成一种公共事件。一般而言，我们可以把“家”看作“私”的本位，虽然说“家”和代表“公”的“家族”等共同体的关系极为复杂，各自各异，但我认为“公”、“私”是有区别的，而习惯法根据其影响的不同大致可按这模式分为两类[17].这种分类暗含了实质理性和形式理性的区分：我认为习惯法的第一类可大致归为实质理性，是一种私人利益的精确衡量；而第二类则是权威体系的表征，它构建起乡民的意义世界的基干。这样的分类提出的意义也在于说这两类的习惯法在民族国家构建中表现不一，后者比前者瓦解的更快，这是因为乡村权威在抵御国家权力控制下的失败。

特别要特别注意的是，本文关于习惯法的表述，基本上基于乡土社会这一环境。这是本文为什么拒绝引入西方传统表述下习惯法概念的原因，同时，我将拒绝“习惯法不成文”这一很有影响力的说法，在本文中，成文或不成文不构成习惯法的表达要件。

以上这只是一个描述性的说明，远谈不上界定。而且细心的读者会注意到本文在很多地方，习惯法和习惯是通用的，而起初我甚至准备采用习惯（法）这样一种表述。事实上，本文作者相信习惯并不因为“非法”在应受到价值层面的轻视，它曾经对秩序维持所起的作用，它现在对现实纠纷处理的影响，它将在人们生活中长期持续的存在都让我们无法以法之名忽略它。

这样对习惯法的一个描述无疑近乎于现在学界极为关注的民间法的内涵。[18]而在学界最早倡导民间法的苏力似乎并没有刻意区分这两者，在其最初的著作中很大程度上是互用的。[19]当然这一状况随着学界研究的深入已颇有探讨，甚至严谨的学者主张放弃这一模糊的概念。[20]但我以为适当放宽眼界对研究是有益的，把民间法这一概念作词义解释认为是存在于民间中的法并非不可，它有助于我们重审过于僵化的国家法概念，法律多元论也许更能解释现实中纠纷解决的复杂状况。但必须注意到民间法研究的兴盛是与市民社会理论分不开的，建立在此基础上的国家―社会分析框架摆脱了旧有的政治―经济分析框架，对中国的过去、现在以及未来提供了一种解释和理论模型。但市民社会理论是否适应中国以及这种理论内部所存在的紧张和冲突是我们所必需加以关注的，八十年代的赶理论时髦风已经给我提供了警惕。[21]事实上，市民社会理论本身的复杂性使得一些本大力提倡的西方学者转向放弃这一失去批判性的概念。[22]

本文无意在民间法与习惯法之间划一道沟，或指明谁从属谁以表明研究的仔细。已有学者做了诸如此类的区别，但我认为仅仅停留在词义分析层面。[23]如果从方法论层面讨论，我觉得人类学的田野调查也许比纯粹理论对理论归纳出来的一条条总结要有用的多。苏力由起初提纲式的理论宣传转向后来一系列的细致研究表明一个学者清醒的态度，而本文中的民族国家理论的引介无疑又冒着宏大叙事的风险，但我以为，跳出法学之外来看习惯法这一世纪来的曲折变化也许会有豁然开朗的感觉。

秩序与规范：习惯法在前民族国家

由上面对习惯法的大致描述，本文认为习惯法构成了乡土社会秩序的基础。大传统、小传统分析的引入使我们注意到国家层面代表着儒家理想的“礼”等精英话语虽然充斥于流传下来的诸多文献中，但其实表达与实践的背离遍布乡村。法一从于礼，其意在维护伦理纲常，但在具体实践中，无处不受民间习惯的改变。甚至官方有时都被迫以一种隐蔽的形式在正统表述中承认这一点，最显著的例子莫过于清律中对分家的实质承认。儒家理想强调家族一体，严禁父母在时儿女分家，但乡村的普通小农家庭却往往承受这份理想之重，出于私利争吵往往“不孝”――官方最终接受了这一习惯。《大清刑律》在道貌岸然地写完“凡祖父母、父母在，儿孙别立户籍、分异财产者，杖一百”后，最终悄悄地添上“其父母许令分析者、听”。而黄宗智有关县官手册的研究向我们展示了被满口仁义包裹下的实用技巧，这无疑揭破了理想表述中的“父母官”的道德面孔。他们作为时刻面对实际纠纷的帝国基层官员，有极其精明的一面，清代名幕汪辉祖事实上很少忌言这点[24].而“叔嫂配”等极悖伦理之事在乡间偶有发生，官员们也只是斥之“愚钝”、“不谙礼节”而放任。“愚陋”乡民的这些行径有其理性基础，经济的贫困使其做了最优化的选择，因而像“童养媳”、“入赘”、“典妻”、“换妻”等并不罕见，社区也并不完全排斥这种无奈之举。[25]这些习惯的出现，也许并非这些接受了儒家理想训练的官员不想管，而更多是力所不逮。儒家教化缺乏强力的支撑，终究被习惯吞噬掉。

官员的无力是因为国家政权的力量远没有渗透乡村。早在二十世纪初，韦伯就关注了中国基层权力机构问题，在《中国的宗教》中他提到：“皇权的官方行政只施行于都市和次都市地区。”[26]韦伯认为国家权力仅仅止于县这一级，县以下的广大乡村基本上是一种放任或说是自治的状态。这一观点最后被温铁军概括为“国权不下县”，