张谷：土地制度改革的另一种出路――学习《意见》的心得体会

张谷，浙江大学光华法学院教授。

本文首发于《战略与管理》2016年第6期，爱思想受权发布，转载请申请授权。

《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》（以下简称《意见》）于2016年11月27日正式对外公布。由于该意见不仅仅是执政党的政策，同时也是国家的政策，依照《民法通则》第六条之规定，该意见自然也成为处理民事案件的法源，民法学者当然应该予以高度关注。笔者拟结合《意见》和相关政策的内容，从宪法、民事财产法和团体法的角度，就如何在“公私兼摄”的物权法下，厘清土地的含义，如何认识“城乡二元”土地制度的内在逻辑及其弊端，谈点体会和看法。为了克服弊端，笔者亦希望在现行改革思路之外，指出土地制度改革另一种可能的出路。

一、《意见》对土地制度的相关表述及其局限

《意见》全文共分12段，第一段阐明产权制度的重要性、产权保护存在的问题以及发布《意见》的必要性，第二段指明加强产权保护的总体要求，此外的10段文字则分别提出加强产权保护的10项任务。10大任务当中就有3项直接与土地制度有关。

首先，《意见》在“加强各种所有制经济产权保护”的标题下，依次谈到国有企业和国有资产保护、自然资源资产保护、集体资产保护和非公经济的平等保护。对于加强自然资源资产保护，《意见》规定：“建立健全归属清晰、权责明确、监管有效的自然资源资产产权制度，完善自然资源有偿使用制度，逐步实现各类市场主体按照市场规则和市场价格依法平等使用土地等自然资源。”

其次，针对一个时期以来城市房屋拆迁、农村土地征收过程中存在的突出问题，《意见》在“完善财产征收征用制度”的标题下，对公共利益、法律保留和补偿原则均予以明确规定：“完善土地、房屋等财产征收征用法律制度，合理界定征收征用适用的公共利益范围，不将公共利益扩大化，细化规范征收征用法定权限和程序。遵循及时合理补偿原则，完善国家补偿制度，进一步明确补偿的范围、形式和标准，给予被征收征用者公平合理补偿。”

再次，《意见》注意将土地权利作为增加城乡居民财产性收入的手段。过去，我国宪法上的私人财产局限于生活资料和少量的生产资料。2004年宪法修正后，私产保护入宪，情况遂大有改观。依据修改后的宪法第13条，公民私人的合法财产，不再拘泥于生活资料抑或生产资料，不论有形、无形，也不论是劳动收入还是财产性收入，均受到宪法保障。《意见》为了落实私产保护的需要，更是专门规定“健全增加城乡居民财产性收入的各项制度”，其中除了提及在国企混合制改革中的职工持股，通过新的金融产品增加民众投资渠道外，还专门根据城乡土地权利的不同而明确规定：“研究住宅建设用地等土地使用权到期后续期的法律安排，推动形成全社会对公民财产长久受保护的良好和稳定预期。……深化农村土地制度改革，[1]坚持土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、粮食生产能力不减弱、农民利益不受损的底线，从实际出发，因地制宜，落实承包地、宅基地、集体经营性建设用地的用益物权，赋予农民更多财产权利，增加农民财产收益。”

综观以上表述，不难发现《意见》的确触及了土地制度方面的一些突出问题，肯定了被称为“二次土改”的“三权分置”改革。与此同时，不能不看到《意见》对现实法律状况的迁就，不可避免地承袭了现行法律法规和政策自身的“历史性”缺陷，从而在土地制度改革方面《意见》仍然存在着很大的局限性。

这些局限性主要表现为：第一，从学理上未能正确界定土地的含义，未能明确地区分土地公有的公共职能和土地权利的私法使命，因而无法从“公私兼摄”造成的混乱中突围；第二，未能正视“城乡二元”土地制度内在的紧张关系及其成因，讳言其与宪法之间的抵触，对其导致的弊端未采取措施，无法建立更有效率、更加合理的土地权利体系，当然也就谈不到土地产权保护长效机制的建立；第三，《意见》提到的相关措施，虽不无积极意义，但仍未跳脱“公私兼摄”、“城乡二元”的框框，执行中会遭遇“瓶颈”甚至会窒碍难行。

与上述局限性相关的，其实就是土地制度改革究竟改什么、为什么改、怎么改的问题。对此，如果缺乏长远而审慎的擘画，如果无法在制度设计上争取做到平等、科学，那么，依据实质上不平等的实证法，即使做到了形式上的平等保护，又有多大的实益？最终势必使得《意见》贯彻落实的实际效果大打折扣，也使得《意见》作为大众所期许的“产权保护的顶层设计”，盛名之下，其实难副。

最后，笔者建议将城乡土地并轨为一元体制，在此基础上重构土地权利体系，这或为土地改革的另一种出路。

二、厘清土地的含义，对土地制度改革有“定锚”作用

土地制度改革，当然是对与土地有关的制度进行改革。然而，何为土地？长期以来，土地的含义似乎并不成为问题。人们在混沌观念的支配下，以宪法中关于全民所有（即国有）土地、集体所有土地的规范为母本，在民法通则、土地管理法和其他一系列的规范中，甚至在2007年制定的物权法中加以“拷贝”，但终究没有明了土地的法律含义。此处所谓混沌的观念，主要体现在3个方面的混淆：

第一，将宪法上的“所有”和民法上的“所有权”混为一谈了。

宪法上的“所有”[2]和民法上的“所有权”都指向某种稀缺性财富的归属（Zugehoerigkeit der knappe Gueter），但宪法上的“所有”针对的是财富，而民法上的所有权（Eigentum）一般针对的是有体物（koerperliche Gegenstaende）。有体物固属财富，但财富包罗甚广，远不止有体物。倘如是有体物以外的财富归属于特定民事主体，民法上则另以“所有”、“持有”或者“拥有”（Inhaberschaft）表示。[3]

尽管土地是地地道道的有体物，也不能因此径以宪法上的土地所有和民法上的土地所有权相混同。因为：（1）宪法和民法各有其自身的任务。毫无疑问，宪法中对土地和其他自然资源归属的规定，旨在调整国家所有或集体所有的土地免受来自公民私人的侵夺，这是社会主义国家宪法共通的规定，与资本主义国家宪法截然不同。因为宪法原本是赋予公民私人以抵御来自国家侵害的防御权的；但在社会主义国家，为了维护公有制，宪法最迫切的任务在于防止公有财产受到私人的侵害，此乃社会主义国家宪法的一个突出特点。宪法对公有土地的保护要求通过立法、司法、行政各个环节予以实现。

（2）民法上关于所有权的规范并不能完全适用于宪法上的土地“所有”。我国1982年宪法始终只提土地的国家“所有”或者集体“所有”，以表明土地的归属；并未使用国家“所有权”或集体“所有权”这样明显带有民法色彩的表述。这绝非偶然。因为公有的土地，既不要求标的特定、确定；因不存在交易安全保护的需要，也不需要登记；而且对于任何侵占、妨害公有土地或者有妨害之虞的行为，也绝不需要像一般民事主体那样向法院提出返还财产或者排除妨害、消除危险的物上请求权，相反，土地行政主管部门通过行政执法即可加以解决（参见《宪法》第10条）。其他下位法也基本遵循宪法的术语使用习惯（参见《民法通则》第80条、《物权法》第47条和第58条、《土地管理法》的相关条文，但《土地管理法》第2条第2款和第16条例外）。

（3）最为重要的是，在我国土地公有的背景下，除了国家、集体外，任何私人（包括自然人、法人以及非法人组织）都不可能成为土地的所有权人。就国有土地而言，国家不会与任何人分享它的所有或占有。这不仅成为我国土地制度建构或重构的逻辑起点，而且在民法上还引发一系列值得重视的其他问题。例如，土地公有，对私人权利能力不无影响，谢怀先生指出：“在我国，每个公民具有权利能力，但这个权利能力并不包括享有土地所有权的能力。”[4]因此，问题不只在于土地是不是禁止流通物，而在于私主体权利能力受到限制。例如，土地公有导致物权法立法者对物权主体无以措手，只能尴尬地规定为“权利人”，而所谓的“权利人”包括国家、集体、私人和其他权利人（《物权法》第4条），与《民法通则》中的自然人、法人不一致，造成“民法典编纂”中整合上的困难。

第二，将“私法物”和“公法物”混为一谈了。

罗马法上，人法物区别于神法物，人法物中又分为可有物和不可有物；凡是不能成为私人所有权客体之物，均为不可有物。与此相类，在我国，土地既为公有，任何私人不可能据以为己有，那么土地就不能成为私有物，只能属于公有物即公共财产。这是从归属上说的，如果从土地使用的功能属性上说，土地既可以为了私的目的由私人加以使用，也可以为了公的目的由国家或其他行政主体加以使用（直接服务于公的目的），甚至可以为了国家或地方财政需要由国家或地方政府加以使用（间接服务于公的目的）。因此，土地虽为公有物，在功能上却比较复杂，可能分属于私法物、公法物或者财政财产。作为农村宅基地、城市商品房建设用地的土地应该被认为是私法物；作为城市建设用地使用权而出让的土地，出让方旨在获取出让金，其实是租税法上的“公业”，属于财政财产。[5]

更多的情况下，公有土地发挥着公法物（即公物）的功能。所谓公物（oeffentliche Sache），广义上指直接供公众福祉或者行政主体自身存续的需要而使用（unmittelbare oeffentliche Gebrauch）之物，它们受到因公法上的配置而确定的使用目的的约束（Zweckgebundenheit wegen oeffentlicher Widmung），并处于国家或其他行政主体的公法上的支配（oeffentliche Sachherrschaft）之下。[6]受前苏联民法思想的影响，我国也是公物和私物不分，基本上由民事法律一体规范，行政法理论上长期不谈公法物，近几年才有所改变。例如学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施，