张明新：近代上海：西法东渐、法制转型与社会变迁

中国的法制现代化始于在西方列强的压力下对于西法的学习移植。近年来，随着关于“法律移植”与“本土资源”讨论的展开与深入，自晚清开始的中国法律变革与“西法东渐”问题再度成为法律史学界和比较法学界持续的热门话题与研究重点之一。而上海由于其自近代以来在经济发展、法律变革与法学教育及文化特色诸方面日益重要和仍在上升的影响，其对周边地区甚至广大的中国内陆往往有着首开风气、引领潮头之示范功能，因此，研究上海法制现代化的历程及其经验教训，进而加强对外国法与比较法的研究，在今天更有着特殊重要的意义。为了交流主要是上海地区近年来学术界的相关研究成果，并将相关研究进一步引向深入，2006年2月23日，由上海市法学会和华东政法学院主办、上海市法学会外国法与比较法研究会和华东政法学院法律史研究中心承办，在庄重典雅的华东政法学院交谊楼圆桌会议室举行了主要由上海市法律史学界和比较法学界学者参加，特邀了少数外地相关学者参与的“西法东渐与上海近代法文化”学术研讨会，同时还成立了上海市法学会外国法与比较法研究会。来自上海市法学会、华东政法学院、上海市高级人民法院、上海市政法委、北京大学、清华大学、中国政法大学、商务印书馆、上海社会科学院、同济大学、复旦大学、上海大学、上海交通大学、华东师范大学、东华大学、上海财经大学、上海师范大学、上海外国语大学、上海政法学院、上海人民出版社、浙江财经学院等20余所高等院校、科研机构、专业出版单位、政法部门的专家学者和领导共30余人以及华东政法学院法律史专业博士生、硕士生出席了研讨会暨上海市法学会外国法与比较法研究会成立大会。与会学者们就“晚清上海自治中的警民冲突与社会变迁”、“近代上海法学与法学教育”、“上海租界法制与租界社会”等三个方面论题展开了较为充分和有深度的学术研讨与交流，在推进、深化已有的研究内容的同时，与会学者还提出了一些新的学术观点。许多观点有较为深入严密的论证，许多问题引起了热烈的讨论与争鸣。现根据有关材料，将此次会议研讨的主要问题与观点作一综述。

一、晚清上海自治中的警察权力行使与社会变迁

在简短而又隆重热烈的上海市法学会外国法与比较法研究会成立仪式后，“西法东渐与上海近代法文化”学术研讨会开始进行。会议的第一单元的主题围绕晚清上海自治时期警察权力行使与社会变迁展开，这一主题的报告人是何益忠教授。何教授以上海自治运动的重要内容之一举办警察为例，通过考察中国近代警察的起源、早期警察的资格、职责、权限、组织结构、行为规范及其发展变化过程，尤其是对晚清时期上海老城厢街头经常出现的警察与城市民众之间冲突的类型与冲突的原因、解决过程及结果进行了较为详细和深入的考察分析，力图揭示社会变革中城市民众对新的生活方式的艰难适应。［1］何教授认为，关于晚清上海自治，学界对政治上的变革关注较多，而较少注意自治同时也是对普通民众日常生活方式、习惯以及个人、群体的社会角色调整。实际上，在自治过程中，上海自治士绅除了在政治上追求“君主立宪”，经济上采取多种措施以图振兴老城厢以外，还从租界引进了不少措施对城市民众的日常生活进行规范。为了能够有效执行这些规范，继我国国土上的近代警察1854年租界巡捕房首先在上海租界出现之后，国人自办的近代警察机构雏形1898年上海老城厢南市设立的中国巡捕房应运而生。中国捕房以《善后章程》为合法性来源，通过发布《招捕章程》规定了职业化“捕勇”的应聘资格条件，制定了专门的《捕勇章程》规范了捕勇的行为及其职责。中国巡捕房虽然比湖南保卫局简单粗陋，却比后者早成立半年左右，应视为中国近代警察制度的萌芽。至1905年，自治在上海正式开展，南市马路工程善后局被上海城厢内外总工程局取代，随后，上海城廓形成了绅办的总工程局警政科、巡警处、东西南北分办处等警察机构及各级警务人员。同时，官办的城内警察总巡局等警察机构和警务人员也出现了。自治士绅兴办警察的主要目的是执行从租界引进的各种城市管理规范，这些规范既包括一般的公共治安，也涉及城市民众的日常生活，并且随着自治的展开，早期警察的职责远远超过了一般的社会治安管理。他们既要维护社会治安，打击犯罪，又要维护城市交通，承担交通警察的职责；还要维护城市卫生、监督清洁人员作业，同时还需承担一些社会救助功能。这些都反映了我国警察制度尚处在萌芽时期，警察内部各警种之分尚未出现，导致当时警察的职责非常宽泛。职责的宽泛使得警察与民众的接触几乎是全方位、全天候的，于是冲突也就十分常见了。而警民冲突的类型、原因及解决方式也正是何教授着力分析的部分。何教授认为，自治时期的警民冲突中，有的是因民众不适应新的城市生活而起，如民众习惯性地随地大小便、随意倾倒垃圾、污水、不守交通规则、占道经营、在马路上晾晒物品等引起警民冲突；有的冲突则反映了社会急剧变革时期因为利益的重新调整和分配所引起的矛盾，如对各种车辆征收的捐费，民众设法逃避而冲突；有的冲突则反映了警察较差的职业素养，如警察敲诈、索贿、调戏妇女、盗窃等引起民众反感而冲突，还有警察逞强殴打民众引起的冲突也经常发生。警民冲突发生后，冲突解决过程及处理结果也有耐人寻味之处。一般而言，普通民众在冲突后是最终受害者。在因民众明显违反新规范而导致的警民冲突发生后，民众会被拘解到“捕房”，由捕房、裁判所官员进行判罚，违规者一般都会受到一定的惩罚。但如果与警察发生冲突的民众社会地位较高，则可能出现相反的情况，即最终“受害”的可能是并无过错的警察。这表明在晚清上海自治时期的老城厢，特定群体的社会身份能显示其特定的权利。

何教授最后归结道，晚清自治，不仅是对人们的政治地位、政治行为的调整，同时也是对人们的日常生活方式的重新规范和塑造，社会角色的重新定位。但是对于我国民众来说，长期养成的习惯还会对他们产生长远的影响，要成为具有近代意识的市民还须相当长的时间，还须逐渐适应新的城市生活。同时，我国城市民众在适应新的城市生活过程中出现的不适应在某种程度上也反映了我国传统道德中“公德心”的缺失。不仅城市一般民众在适应新生活中出现了不适应、紧张，即使如执行公共管理职能的警察，他们在某种程度上也是普通民众，因此其行为也经常与其所扮演的社会角色冲突。这一切都表明在社会急剧变革调整时期，新的、旧的，中国的、西方的，种种观念、规范的复杂交织与社会进化的艰难。

针对何教授的报告，米健教授进行了评论和补充。米健教授认为何教授的报告是一个很有意思的课题，因为在中国，早期警民冲突和当代警民冲突都引人注目，被认为是似乎是了不得的严重事件，但在米教授看来，这种现象应该说是正常的、必然的，如何看待这类冲突说明一个社会的法治程度、宽容程度与承受能力的大小高低。问题的关键不在于去杜绝这种冲突（事实上也无法根本杜绝），而是在于用什么方法、设计什么制度去解决它。［2］还有其他与会者对何教授的报告也进行了讨论和回应。

二、关于上海近代法制发展与法学教育

会议的第二单元主题是上海近代法制发展与法学教育问题。围绕这一主题，有三位报告人发表了自己的研究成果，并引起了较为热烈的讨论与回应。

蒋晓伟教授回顾了上海自1843年开埠以后至1949年中华人民共和国建立以前非马克思主义法学教育的历史，将这一时期的上海法学教育分为起源时期和发展时期，并论述了这一时期上海法学教育取得的成就、形成的特点和存在的缺陷及不足之处。蒋教授认为，1843年至1911年期间，是上海近代法学教育的起源时期，这一时期又可分为萌芽与初创两个阶段。上海较早讲授西方法律的机构是上海广方言馆，法国法学家鲍安氏任广方言馆教员后开设国际法，上海开埠后新式法学教育由此萌芽。戊戌变法之后，上海的南洋公学、复旦公学开设法学教育，尤其是复旦公学开设法科，其法学教育领先全国、别具一格，上海的法学教育由萌芽而进入初创阶段。整个起源时期的上海法学教育有以下特点：（一）贯彻“中体西用”的办学宗旨和教育目标；（二）法学教育在中央集权的教育体制下发展；（三）法学教育层次较高；（四）法学教育办学主体多样；（五）编译大陆法系的法学书籍为教材，向全国推广。1911年的辛亥革命推翻了清王朝，中华民国建立，上海的法学教育也进入了1912年至1949年的发展阶段。从发展阶段的法学教育制度方面看，上海的法学教育可以概括为这样几个方面：（一）以私立为主，兼有公立的法学教育体制；（二）“研究高深学术、造就实用人才”的上海法学教育宗旨；（三）“反复中不断完善”的上海法学教育学制；（四）坚持“特色”、引领“统一潮流”的法学课程设置；（五）日趋严格的教师管理制度，师资标准不断提高。在发展时期，上海法学教育取得了可观的成就：（一）新设法律学校不断增多，其办学规模不断扩大、就学人数急剧增加；（二）办学层次始终保持较高水平，入学标准严格；（三）日趋严格的教师管理制度，师资标准仍在持续不断提高；（四）人才培养面向社会、服务社会，学生专业知识较为扎实，综合素质不断提高，学生毕业就业去向良好；（五）教学方法融合中西并有创新，引领全国；（六）课程设置不断完善，为全国法学教育改革发展提供范本。这一时期，上海法学教育形成了兼容并包、各取所长的教学体系，名师云集、中西法律文化交融的教学氛围，复合型、双语教育的人才培养模式等一些比较明显的教学特色。当然，在这一时期，上海法学教育也存在一些明显甚至是严重的缺陷与不足，主要有以下几点：（一）受外国教会影响，影响教育和宗教自由；（二）作为学术流派的马克思主义原理和法学思想没有传播；（三）没有注重法学教育的中国本土化；（四）办学经费普遍不足。这些都制约、影响了上海法学教育的健康顺利发展。［3］

杨大春教授以东吴法学院为中心考察了西学东渐与上海近代法律教育的相互影响、相互促进的关系。杨教授认为，西学东渐是中国近代史上一场持久的社会运动，对中国近代社会也对上海近代法律教育产生了深刻的影响。具体到西学东渐与东吴法学院的关系上，西学东渐促使中国近代宗教信仰转型，促进基督教在近代中国的传播，为东吴法学院提供了部分群众基础；西学东渐加剧中国近代社会的分化，促进中国新式商人、官僚和知识分子的成长，为东吴法学院的产生奠定了社会基础；西学东渐导致中国近代学风转移，促使中国教育价值取向从传统的考据之学转向求真求实的西方有用之学，为东吴法学院持续发展准备思想基础；西学东渐向上海等地输入多种现代教育模式，为东吴法学院的产生营造教育环境；西学东渐促进英语在中国的传播，为东吴法学院的产生创造语言基础；西学东渐促进中国现代传媒的发展，进而促进西方法律文化在中国传播，为东吴法学院的产生创造合适的社会心理基础。这些因素综合作用的结果，使东吴法学院得以产生。同时，西学东渐为东吴法学院提供办学思想与模式，进而强烈影响东吴法学院和上海近代法律教育特色，并最终促进东吴法学院的现代转型。而东吴法学院的法律教育开展以后，又成为西学东渐的新的促进因素，具体表现在：（一）东吴法学院是英美法学东渐的主渠道；（二）东吴法学院为西学东渐提供人才资源；（三）东吴法学院为西学东渐提供研究成果；（四）东吴法学院多学科推进西学东渐；（五）东吴法学院为西学东渐提供物质基础；（六）东吴毕业生在实务中推进西学东渐；（七）东吴法学院师生邀请西方法学家来华考察和讲学，促进中西文化特别是法律文化交流，促进西学东渐。然而，东吴法学院的法律教学研究实践的意义还远不止此，东吴法学院还促进了中国传统法律文化研究、促进东学西渐、促进东西法学与法律文化的交流与发展，进而促进世界法律文化发展，出现了一批有世界影响的法学大家，对世界法学发展作出了贡献。最后，杨教授得出了自己的结论，认为西学东渐背景下的包括东吴法学院在内的上海近代法律教育是西学为主，东西互动的关系；形成西学东渐和东吴法学院之间互动关系的根本原因是中国近代社会变迁；西学东渐和东吴法学院之间以多种方式实现互动；西学东渐和东吴法学院的互动关系对东西方法学交流与发展产生了积极影响。［4］

事实上，上海乃至整个中国近代法学的萌芽与诞生都是在19世纪主要先由西方传教士掀起的新一轮西学东渐运动的背景下得以促成和展开的。对于西方传教士与中国近代法学的关系，何勤华教授做了迄今国内学术界最为深入系统和精湛的研究，