俞江：继承领域内冲突格局的形成――近代中国的分家习惯与继承法移植

「内容提要」分家习惯在中国已延续两千余年，在这一习惯内部，已形成较为稳固的内容和程序，其效力一直受到国家法的承认。然而，随着20世纪初期中国大规模地移植西方法，分家习惯退出了国家法领域。分家习惯与西方继承法所调整的继承行为有着不同的性质。分家意味着，无论父母生前还是死后，亲子都可以参与家庭财产的分割；继承则是承受死者的个人财产。研究近代中国的分家契约可以发现，分家一直是中国家庭财产领域中的主要行为模式。可见，在近代中国的财产继承领域中存在着规则冲突的格局，即分家习惯与继承法难以兼容。揭示这一格局，对我们认识民事习惯与中国民法典编纂之间的关系有着重要意义。

「关键词」分家习惯/分书/家产分割/继承

分家是自秦代以来相沿已久的民间习惯。此种习惯主要调整多子家庭的家产传递，又称“诸子均分制”，民间俗称“兄弟分家”。据调查（注：2004年3月，我组织学生在湖北省钟祥、黄冈两市的农村进行了为期两周的抽样调查。调查显示，分家、赡养等习惯仍存在于湖北省农村。调查成果参考华中科技大学法学院2004届蔡伟钊等10位同学的本科学位论文。另参见麻国庆《分家：分中有继也有合》，载《中国社会科学》1999年第1期；尚会鹏《中原地区的“分家”现象与代际关系》，载《青年研究》1997年第1期。），立嗣、收养、招婿和分家等习惯仍然保留在中国农村社会。其中，分家习惯具有明显区别于西方继承法的特征。

事实上，分家习惯不但控制着当代农村多子家庭的家产传递领域，还与赡养、抚养等身份和财产关系有关。因此，梳理分家的源流，对认识中国的家和家产制度都有重要意义。限于篇幅，本文仅关心西方继承法移植前后的分家习惯。并希望以这一时段为中心，展现近代中国法制转型以来，西方法移植与本土习惯的背离现象，剖析背离现象的成因与后果。

一、近代中国的分家习惯

近代中国的国家法经历了前所未有的变革。其中可分三个阶段，第一阶段为清末时期，包括19世纪末的戊戌变法时期和20世纪初的前十年，这个时期，用西方法改造中国旧法体系逐渐形成共识，并起草了各种现代意义的法典或草案，民事立法的代表作为《大清民律草案》（1911年）；第二阶段是北洋政府时期，这一阶段没有民法典，大理院判决例发挥着指导各级审判厅的功能；第三阶段为南京政府时期，代表作为《民国民法典》（1929―1931年）。后文将以这三个阶段的划分为背景。

近年来，依据清代徽州文书的整理，学者们在对清代徽州的分书、分家模式、家庭经济等方面进行了讨论（注：例见张研《对清代徽州分家文书书写程式的考察与分析》，载《清史研究》2002年11月。），清代分家习惯的外貌得以显现。但至今为止，尚未对分家习惯的制度细节及效力等方面进行系统分析。

笔者收藏有32套37件阄书。其中，29套33件为徽州阄书（注：其中，6套清前中期为康熙三十二年、乾隆二十七年、嘉庆十二年、道光二年、道光六年、同治三年。2套具体年代不详。其余21套共25件从1888年到1949年，分别为光绪十四年、光绪十八年正月、光绪十八年闰六月、光绪二十七年、光绪二十八年、光绪三十一年、光绪三十二年、宣统三年、民国元年、民国三年、民国四年（1套2件）、民国十年、民国十二年、民国十三年、民国十六年（1套2件）、民国十九年（1套2件）、民国二十年、民国二十一年、民国二十二年（1套2件）、民国三十五年、民国三十八年。），3套4件为湖南省阄书（注：分别为同治五年、光绪三十一年、民国九年（1套2件）。据粘连的《漕粮执照》，可判断来自长沙府。）。在考察了这些阄书之后，可以判断，近代中国的分家习惯，无论是型态还是内容，都与清代前中期保持一致。因此，研究该习惯的近代型态，重点不在于它发生了多大的变化，而在于相关国家法发生了变化，由此带来整个家产传递领域的格局发生了变化。

本文将采用“系列分家型”（兄弟逐次分出）和“一次分家型”（一次将家产分析完毕）的分类。（注：例见邢铁《家产继承史论》（云南大学出版社，2000年）第12―27页。）有学者认为，从清代徽州阄书中看不出存在着这两种分类。（注：张研、毛立平：《19世纪中期中国家庭的社会经济透视》，中国人民大学出版社，2003年，第30页。）我认为，在全国范围内，尚不能否定这两种分家模式的存在。理由有二：（1）从清代徽州阄书来看，兄弟逐次分出的情况不多，但仍是存在的。如我收藏的《光绪十八年胡项氏阄书》中交代，长、次两房于同治五六年间分出去，光绪十八年的分家只是三四两房参加，且仅制作了两份阄书。这说明，系列分家型在徽州社会是存在的，但或许不是主流模式；（2）从全国的情况来看，很可能是两种模式并存在不同的地域。2004年3月调查湖北黄冈、钟祥两市的分家习惯时发现，钟祥某村的分家大多是一次将家产分清，而黄冈某村却几乎全部是逐次分家。可见，在全国范围内有可能存在着不同的分家模式。不过，一次分家型和系列分家型的区别只是为了认识事实状况而采取的分类，甚至只是一种极端的二元分类。现实中的分家不是由分类规定的，更不是违背了这一分类模式就无效。

观察近代分家文书，可以将分家习惯分为以下几个方面。

（一）主体――分家习惯的参与人

分家习惯的参与人包括主持人、受产人和其他参加人。

1.主持人。分家的主持人是指对分家时间、内容等享有决定权，并组织分家活动的人。主持人在阄书的开首又称“立阄书人”，也有称“主盟人”等。在分书末尾，往往由主持人率先签名。在32套阄书中，主持人为父亲的有21套，约占66％；是母亲的7套，约占21.5％；兄弟主持的4套，均发生在尊长过世后，占12.5％。这一现象符合清代国家法的规定。《大清律例》“别籍异财”下的条例规定：“祖父母、父母在者，子孙不许分财异居”。换言之，阄书中的父母署名不是可有可无的事。

2.受产人。受产人是指分割并承受家产的人，一般是主持人的亲生儿子。儿子可以放弃家产，使家产在其余兄弟间均分。这样的例子很少，但一件阄书反映，长兄婚后，“婆媳不能和睦，讼结数场”，于是长兄与父亲商议，“父将祖业、钱粮、门户及债负，交与我二人（两位弟弟）承值，不涉传坤之事”（注：《民国四年程传旺、程传奎阄书》，自藏（以下阄书未注出处者，皆自藏）。）。但这只能作为特例。受产人为亲生子这个规则，意味着只要有亲子，其他直系血亲和旁系血亲无权承受家产。实际生活中，长孙、未嫁女往往得到一部分财产，但一般用“坐与”而不用“分授”，显系与分家相别。（注：《民国三十八年汪聚有阄书》。）

3.其他参加人。其他参加人是指除了主持人和受产人之外，其他参加分家析产活动的亲属、朋友、见证人和代书人。其他参加人分为两类，一类是族长、娘舅、堂伯叔兄弟等有亲属关系的人。一类是无亲属关系的代书人、中见人等，但在阄书末尾署名。参与人见证了分家，并使分家情形在邻里范围内得以公示。

（二）条件

条件与原因不同。分家原因是多方面的，主要有两种，一是父母年老不能主持家政；二是儿子与父母不和睦。特殊原因也有，如同治十三年的一个案例中，由于儿子浪费家产，父亲“拨给田地，分出另居”。（注：“情实人犯，因犯父混控，暂行扣除，覆审明确，即行正法”。同治十三年（1874年），清刑部河南司成案。沈家本编辑《刑案汇览三编》卷四十八（二），稿本，国家图书馆藏。）无论原因如何，分家须符合一定的条件。分家原因是多样的，条件却较统一。条件不成就，分家要么不成立，要么成立也可撤销。分家条件包括：

1.儿子成婚。父母一般会在儿子成婚后才提出分家。在父亲写立的阄书中，大多会交代诸子已完婚，表示自己尽到了抚养的责任。也有幼子未成婚而分家的，这是因为兄弟之间年岁相差大，斟酌利弊后，父母认为先分为宜，但会交代不能在成婚后分家的缘由。儿子未娶亲而分家的，可能采取的方式有两种：一种是一次分家型。即所有儿子都参与分家，但将未婚子的娶亲费用独立出来，和分受的财产一起由父母暂管，成婚后再移交管理权；另一种为系列分家型。只将已婚儿子分出去，剩余家产留待幼子婚娶后再逐次分出。

2.父母同意。大多数分家于父母亲在世时开展。此时必须得到父母的同意。《大清律例》“别籍异财”律规定：“其父母许令分析者，听。”值得注意的是，既然是“许令”，诸子至少可以提议析分，得到父母之“许”，分家即可开始。至于父母“令”诸子分家的，自不待言。

（三）客体――家产的范围

1.析分的家产范围。析分的客体是指进入分家程序后，可以纳入析分范围内的财产。包括：（1）财产。原则上，所有家产均纳入析分的范围。所谓“家产”，包括祖产和续置财产。既有田房、茅厕等不动产，也有树木、牲口、家具等动产，并包括家庭债权等（注：《光绪三十一年胡锦茔阄书》：“烦浼宗族亲邻作证，将有分受祖遗之业，则有新造楼屋、厨房、田园、山场、产业、猪栏、厕所、零碎器皿、钱粮帐目，一应品搭，三股均分”。）。（2）债务。首先，债务是指家庭在外所欠债款，可指定儿子们分摊（注：《民国三十三年吴德贵阄书》：“债务约在谷450斤、国币1500元正，归长、二两房抽还。”），也可一个儿子承担（注：《民国十二年汪前元阄书》：“田、牛归烈富耕种、牧养。以上帐款、本息亦归烈富归还”。）。其次，债务还包括租金（注：《光绪十八年正月广丰、广裕阄书》：“租来之地交租，二人均派”。）。再次，父母养老费用（注：《民国十九年胡根汇阄书》：“二老膳食，照长、二、三房均派。每房计交白米8斗、小米8斗、黄麦6斗、黄豆2斗、豆油12斤、盐5斤、干片柴300斤，零用洋3元，不得短少”。）。严格意义上，赡养费是儿子的身份责任，而非财产债务。

2.家产分析的限制。原则上，分家要析分所有的原家庭财产和债务。但存在一些限制，包括：（1）尊长希望留下的养老产业。（注：《道光六年张赞辉阄书》：“此田双亲坐收。百年后汝兄弟对半均分，此照”。）老人在世时养老产不能分，但可约明老人去世后的析分办法，故可视为延后析分；（2）“存众田”。即族房中的公用财产。存众田承担两类功能，一是祭祀费用。二是交际费用（注：《民国十二年汪前元阄书》：“公亲往来贺仪”。）。原则上，“存众田”在父母去世后也不能分。它与养老产不同，有的阄书既指定养老田，又指定“存众田”。有的存众田也承担养老的功能（注：《同治三年吴阿汪氏阄书》：“将祖父所遗，并子买田租内取存留，生为氏之口食，后为标祀轮流”。）；（3）未婚儿子的娶亲费用；（4）未嫁女儿的出嫁费用；（5）长子田或长孙田。有的阄书只拨长孙田；有的只拨长子田。也有二者均拨的情绪（注：《嘉庆十二年许和定阄书》：“只将小屋楼上下房一半……，坐与长子；江坑源田存有六分，坐与长孙。”）。（6）少量的赠予（注：《民国三十八年汪聚有阄书》：“水田二亩，捐助本村小学”。）。

（四）程序

广义的，分家程序包括家长同意、邀请中人；搭配和分割家产、拈阄、订立分书；以及剩余家产分析。狭义的，仅指家长同意并中人到场后的分家仪式。此处仅指狭义。需要说明的，除搭配和分割家产外，拈阄和订立分书并非必备程序。拈阄和订立分书是为了昭示慎重，并为将来有所凭据。因此，只要家产搭配并分割之后，兄弟们即可管理分得的财产。

1.“品搭”家产。“品搭”家产是按照兄弟数将家产分为数份。“品搭”或分割的原则是均平。家产搭配不均，不但为将来埋下矛盾的种子，而且也被法律禁止。可以说，“品搭”家产是整个分家过程的核心，它是一个多方协商和默会的过程，实际以取得当事人的共识为有效。但在当事人难以取得共识时，平均搭配和分割就是认同的底线。

2.制阄拈阄。家产“品搭”后，经过宣布，就可以制阄了。每个阄编订一个号，如两兄弟分家可制作“仁”、“义”两号，代表从大家庭中分出的支派或房的名号。制阄完毕，即由兄弟拈阄。拈得的某个阄号代表分得的财产。

3.订立分书。拈阄完毕，分家的目的已经达成，数个小家庭已经产生，兄弟间即可按阄“管业”。但为使分家结果得以公示，往往会履行订立分书的手续。分书的制作，一方面记录了分家过程、分得财产等内容；一方面为昭示郑重。阄书可由家长亲笔，也可由代笔人书写。

分书的制作方式，至少有两种。一是按兄弟数目，各写阄书一份。阄书内容分两大部分，第一部分是序言，