「季卫东：从行政规制到利益诱导」正文
治理公害的制度化手段及其基本特征
从整体上看，迄今为止日本保护生态环境的制度化手段主要有四种基本类型，即：（1）行政规制，包括禁止命令和综合管理这两个方面，偏重行政规制是日本环境保护制度的最基本的特征。（2）绅士协定，与行政规制形成互补关系，使命令和控制方式较富有弹性。行政部门在处理环境纠纷时也很乐于促使企业与居民就排污和赔偿等问题达成妥协和非正式协定。（3）司法制裁，主要表现为关于损害赔偿和恢复原状的判决。（4）利益诱导，通过财政补贴、罚款以及课税等经济手段来影响企业和个人的行为方式。
前面三种制度化手段，在环境法体系中具体表现为（a）规制性法规、（b）救济性法规，以及（c）管理性法规等三大领域，分别与作为人格权的环境权观念[（a）和（b）]，以及作为社会权的环境权观念[（c）]相对应。近年来，与市场化和结构改革的时代潮流相呼应，日本的环保政策正在发生从行政规制转向利益诱导的变化，第四种制度化手段，即借助经济学方法和市场机制实现可持续发展的思路，日益引起立法者以及其他有关部门的关注。
在日本，对防治公害和保护生态环境的认识也是存在一些迂回曲折的。自从20世纪50年代以来，自民党推行高速增长政策，积极扶持公司发展，对公害问题有所忽视，结果造成了严重的环境污染，居民的健康和生命遭受巨大损失和威胁。鉴于工业污染受害者的诉求被奉行经济至上路线的行政当局故意压抑的现实危机，各地爆发了规模浩大的抵制运动。环境法体系的建立和健全，就是政府对这种强大的社会压力的一种回应。但是，法律的制定是一回事，法律的运用则是另一回事。实际上，日本防治公害、保护环境的经验在很大程度上呈现出了与法律规定有所不同的特色。波士顿大学法学院教授弗兰克•阿帕姆在研究战后日本社会变迁与法律的作用时，曾经把对公害问题的处理作为一个典型素材。他认为，西欧的法制模式主要有规则本位（rule-centered model）和法官本位（judge-centered model）这两大类型；而日本的法制模式则不同，不妨概括为“科层制私下交涉”（bureaucratic informalism），包括行政的主导权和非正式的讨价还价这两个方面。在这样的模式下，自民党、官僚以及企业界的权势精英利用科层制的支配力量和裁量权，通过调解、协议等院外解决纠纷的方式来操作司法政策，始终维持着对社会变化过程的控制。
然而，事态的发展却很有辩证性。正是由于日本法治存在私下交涉或谈判的特征，环境污染的受害者发现：法院有可能因而转变成为一种容许弱势群体参加的公共论坛。所以，受害者及其支持团体采取了利用公害诉讼来加强谈判地位、利用舆论和运动来影响审判结果的策略，并且把围绕诉讼的法律争论点作为驱动装置，不断掀起反公害的居民运动，追究政府和企业的道义责任。 迫于受害者起诉和居民抗议活动的双重压力，日本政府开始对保护生态环境采取积极态度：在制定一系列有关法规的同时，大力加强了执行这些法规的行政措施。 结果从20世纪80年代初起，公害诉讼的案件数量开始锐减，居民对所谓“产业国家”的抵抗运动也迅速退潮。
总之，在迄今为止的很长一段时期内，日本的生态环境保护机制一直具有行政主导、企业私下解决的特征，其具体做法如下图所示。
日本环境保护机制的基本特征
就政府方面而言，所谓公害行政的基本目标就是加强对企业排放污染物的规制，基本手段就是控制排污的数量和浓度，并对排放和转移污染物的情况进行登记。实施这种规制的主要方式包括：行政指导、财政方面的支援、调节等纠纷处理以及制定各种具体的规则。为了保障规制切实有效，需要提高行政督管能力、建立监测和追踪控制系统、加强强制执行的力度。
就企业方面而言，行业组织必须根据行政规制的要求进行公司之间的协调、促进环保协作，各家公司也必须自主拟订预防和减少污染的规划。其中最重要的手段是赔偿协议和生产者延伸责任（EPR）原则。
所谓生产者延伸责任是在污染者付费原则（PPP）的延长线上形成的原则：随着循环利用和土壤净化的成本问题浮现，污染者的概念逐步扩大，即使没有排污问题的厂商在增加垃圾的意义上也被理解为间接污染者，必须承担包装物和容器的再商品化义务并负担处理垃圾的费用。
企业落实环保任务的具体的保障措施有：政府和企业共同监控的双轨制环境管理系统、对制造物和商品要求张贴环境标签、企业是否达到了预防和减少排污的指标要求需要通过环境鉴定，等等。
环境法体系与解决纠纷方式
日本的公害防治和环境保护以行政规制为重点，并在这样的前提条件下逐步制定和完善了环境法体系。有关法规主要由十个部分组成。其中环境基本法、环境评估法、环境组织法这三部分规定了制度的整体框架，其余七部分则规定了包括数量限制、费用负担、纠纷解决、循环利用、自然和文化保全、全球性问题的处理等各项具体内容。其中有些部分在内容上存在交叉重叠。
在考察上述法规的制定和执行以及环保的司法手段时，首先有必要提到20世纪60年代末发生的闻名海内外的四大公害诉讼。这些案件都是受害者以健康损害为理由向加害企业提起损害赔偿要求，除骨痛病诉讼以矿业法第109条为根据外，其余诉讼都是基于民法第709条关于故意和过失侵权的损害赔偿责任的规定提起的。因此，判断被告是否有过失以及因果关系，在审理过程中具有决定性意义。四大公害诉讼分别在20世纪70年代中期做出原告胜诉的终审判决，并促进了环境法制定的作业。
值得注意的是因水俣病引起的两大诉讼群。到2001年为止已经认定的患者有2 955人，其中1 784人已经死亡，涉及的时间和空间范围很大。在审判过程中，鉴于被害者证明因果关系方面的实际困难，有些判决采取从严界定侵权行为的过失预见义务的解释意见，对侵权责任法的发展做出了很重要的贡献。另外，有些判决不仅认可了受害者要求企业支付损害赔偿的主张，而且对以国家和地方政府没有行使规制权（不作为）为理由要求国家赔偿的主张也予以支持。在水俣病诉讼的判决中，还有停止在污染海域行使渔业权、禁止捕捞和贩卖被污染水产物、对于违反有关规定而造成恶果的企业和个人按业务过失致死罪追究加害者刑事责任等方面的内容。
哮喘病引起的四日市空气污染诉讼的积极影响主要表现为：在公害引起健康损害的救济方面进一步明确了企业应该承担的责任；促成了损害赔偿保障制度；对于大气污染所引起的慢性支气管炎等非特异性疾患，不问个别的因果关系一律给予适当赔偿（由于环境改善，对于不问个别因果关系的非特异性疾患第一类地区的患者认定到1988年终止）。
现在介绍一下日本解决环境纠纷的私下交涉和达成协议的三种基本方式。 第一种是慰问礼金，这属于日本特有的习惯做法。在公害纠纷发生后达成支付慰问礼金的协议，这曾经是各地普遍采取的解决方式。例如在熊本县水俣病查明原因之初，通过行政调解委员会的斡旋，公司与受害者之间在1959年达成的慰问礼金协议是：死者的一次性支付抚恤金数额是30万日元、成人患者的年金数额是10万日元。但这种方式未必能充分保障受害者的权利，也未必总能使受害者满意。例如熊本县受害者在达成协议十年之后的1969年又提起诉讼，争取到对病状严重的患者每人赔偿1 800万日元、损害赔偿总额终于达到9亿3000万日元的胜诉判决。
第二种是所谓“横滨方式”，指横滨市政府在1964年12月与股份公司电源开发、东京电力之间缔结的协议，明确了企业14项环保责任或要求，在有关法制尚不完备的状况下，以私下磋商协定的方式实现了比法律规定更有力的规制。尽管当时学界对这种非法律形式的契约的意义评价不高，但由于其行之有效，横滨方式很快就风行日本全国。
第三种是自主加入的单方性公约，例如“经团联环境自主行动计划”。该计划是指29个行业、131个团体为响应经济团体联合会关于保护生态环境的呼吁，在1997年6月17日公布的自主行动公约。迄今为止已经有二十六种行业的一百三十七个团体参加了这一计划。这个计划的基本特征有四项：第一，自愿参加、不予强制；第二，不仅制造业参加，而且流通、贸易、损害保险等非制造业也广泛参加（这样的盛况为国际罕见）；第其三，关于温室化和排放废弃物的对策，许多企业都提出了明确的目标和具体指标；第四，每年对计划落实的情况进行检查评审。
环境审计和信息手段 行政规制的合理化作业
日本模式的特征除了通过私下交涉达成协议外，还有另一个方面，这就是行政主导性，科层制的合理化管理。被称为EMS的环境管理系统就是一个最典型的实例（参见下图）。
EMS是企业和行政部门决定环保方针并付诸实施的系统，包括企划、实施、检查以及改进实施这样四个主要环节及其循环反复、不断提高的管理过程。这个系统的基本构成因素有：环境保护的方针和计划以及方式方法、落实的方案、责任分担的关系、环保意识的培养和强化，等等。关于企业环境保护指标，ISO14000系列已经提供了20种配套的规格以及评测项目，日本政府有关部门对其中17种规格已经提供了本国化的JIS版本，只有3种尚未改编发行。
在EMS环境管理系统中，环境审计（Environmental Audit）具有关键意义。所谓环境审计，是指对环境管理的整体进行监督和检查，就实施状况是否符合计划、是否有效和妥当进行系统的评价。
日本环境管理系统的一个新近的发展动向是非常重视运用信息手段。实际上，自主行动计划如果不与信息公开结合起来也很难取得预期效果。企业公布自己的环境负荷以及在环保方面的绩效的主要媒体是年度环境报告书。日本环境省对各企业的环境报告书的构成和内容提出了具体的标准。 另外，环境会计也被认为是信息手段的一种。所谓环境会计，指对企业在环保方面投入的费用和产生的效益尽可能进行定量化记载和分析，一方面可以据此提高经营管理效率，另一方面可以据此对环境绩效进行评价。据统计，在2000年有350家日本企业导入了环境会计系统。
环境会计的基础是费用效益分析。环境管理系统在整体上也越来越倾向于采取经济手段。