旷烛：关于构建大司法部制及相关配套性改革的思考

内容提要：大部制改革是一项牵一发而动全身的系统工程，亟需要相关配套改革的共同推进。为确保大部制改革的顺利推进，巩固大部制改革的成果，本文试图从行政协调层面、第四权力角度、第三组织视角及终极解决社会矛盾手段等多方位视野，对大司法部制构寻及其配套改革进行了透视，并提出了配套改革的意见和建议方案。

党的十七大提出“探索实行职能有机统一的大部门体制”的要求以来，大部门体制作为新一轮机构改革的重要指导原则受到各方面的高度关注。然后社会科学有其非常特殊性的一面，无论是大部制还是小部制，都不可能有一个十全十美的方案选择，决策科学告诉我们，只能有一个适可解，没有最优解。相对于小部而言，大部制不失为是中国治理的最佳选择。不过事物常处在不断变化发展之中，如果配套改革没有跟上，因大部制结构本身带来的缺陷随着时间的推移，在管理过程中发生堤坝漏砂效应，这些缺陷就会不断被放大，而这恰恰是小部制可以避免的，于是又回到小部制结构上来。小部制实施后短时期内似乎起到了效果，但实施一段时间后，同样的漏砂效应规律的作用，再次回到大部制上来。如1988年的机构改革，曾将煤炭部、石油部、核工业部和原电力部整合起来，共同组成能源部，但仅仅五年后，该部又被撤销，国家能源管理的职能分解给发改委（具体负责是下属的能源局）、国家经贸委（后来又转移给国资委）。2005年国务院又成立能源办。之所以发生这种情况，最重要的原因，一些关键性的配套改革没有跟上，于是改革进入了这种无休止的业力轮回循环之中。要避免这种情况发生，大部制改革必须进行以下四个方面配套改革的推进：

从政府性管理层面看，建立起大部制约大部的体制。受改革发展规律的支配，越到后面，改革的难度越大，涉及到的利益矛盾更加复杂。有学者形容目前中国社会的基本特征是“利益关系失衡、社会结构紧张]不稳定的因素增加”。在这样的社会背景下，一旦代表社会公平正义的政府的公共政策出现失误，就会进一步激化社会矛盾和社会冲突，给政府公共治理形成巨大的压力，甚至直接影响到政府公共治理权力的合法性基础。为加强协调性管理，十七大对此提出明确要求，即“建立健全决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制”。这可以从二个方面去考虑，一是在部内设机构设置，甚至作为内设司局出现，这种方式决策和监管机构之间协调性强，但彼此牵制能力较弱；二是从外部设机构，如果设在部外，则有利于分权和相互制约，但会产生新的协调问题。其实这内外二个机构都应该配套跟上，不能缺少其中任何一个。如果处理得好，二者之间并不矛盾。因为内设机构之所以容易协调，其中一个重要原因是观察问题的角度同一性。外设机构之所以难以协调，最为关键的原因是是从不同的角度观察而带来的异同性所致。如果无论内部还是外部机构，双方共同找到同一个标准，同一个角度去观察事物，很可能会得出同样的结论，这样协调性管理所出现的问题就能够有效地避免，其实这种情况是完全可以实现的。那么以什么标准协调、谁来协调、如何协调呢？

1、全社会应建立起共同遵守的法律标准。 在利益多元化的市场经济面前，即使是上天有时也难以做出决择，有句谚语最明白不过表达了这种情况，“晒谷的婆婆盼下雨，养蚕的媳妇望太阳”，站在双方的角度看都有其合理性。在这种情况下判断事物的唯一标准就是法律，舍此别无他路。关键是国内没有建立起这样一个统一的标准系统，很多时候采取头痛医头脚痛医脚的方式处理社会矛盾和问题。于是就事论事，地方多采取党政办、政府办二办牵头，临时性决定协调。正如在复杂的市场经济面前，如果我们没有象标准技术监督局这样的机构，在食品药品、汽车配件、通讯产品等生产消费领域出台国家强制认证标准，那么社会的物质生产系统将是无法想像的。同样道理，在当今信息社会和知识经济时代背景中，国家管理活动如果没有一个强有力的专业机构对政府提供的公共服务产品的标准、程序等方面进行有效的管理，运用计划经济时代农业社会的管理模式来管理复杂的市场经济条件下利益格局多元化的社会，我们真的很难想象整个社会的管理活动能够有条不紊的顺利展开。

2、构建统一行使国家司法行政职能的大司法部。目前国内政府司法行政的协调性管理绝大部分已经由信访来行使，政府法制一块由从司法行政系统分裂出去法制办行使，此外还成立了政法委，地方政法委同时设立平安办、综治办、维稳办，现在地方政府又成立了投诉中心、市长热线，再加上现有的司法行政系统，整个国家的司法行政职能肢解成如此多的部门，这种情形导致政府协调性管理十分混乱。所以即使在小部制情况下，由于政府法制办从司法行政系统分离出去后，对“国家公权部门化、部门权力个人化、个人权力商品化”的问题也失去有效的制约。如果大部制改革后，没有建立统一行使国家司法行政职能的大司法部进行制约，新成立的大部门很可能大权独揽，并与其他部门形成新的、更为激烈的争权夺利的冲突。所以目前的司法部必须进行大部制改革，以统一行使国家的司法行政职能，这本来就是大部制改革的应有议题和要求，更是为了制衡其它大部的需要。对此域外法治国家的治理结构值得借鉴，譬如美国司法部就相当于我们的信访局、法制局、司法局、甚至包括公安、检察（除反贪职能外），美国司法部长兼联邦总检察院长，也是联邦政府的法律事务首脑，充当总统和政府行政部门首长的法律顾问，还管理和监督联邦警察系统。中国香港的律政司就包括了大陆的法制办、检察院及现有的司法行政职能。法制健全的国家及地区其司法行政机构设置虽然不尽相同，但有一点是共同的，那就是国家的司法行政职能表现出高度的统一性。为此大部制改革中应将所有行使司法行政职能的机构归入到同一个大部中，以统一行使国家的司法行政职能。

3、大部制改革必须建立起一支强大的公职律师队伍。我国转型期的法律问题比起法制健全的国家复杂的多，从五十年代的生产资料私有制的社会主义改造到目前以建立符合社会主义市场经济要求的现代产权制度为目的改革，前后之间走了“之”字路，这就决定了我国法律关系的极其复杂性。如果民商法如物权法草案起草，市场就可以调节，委托大型律师事务所、研究机构就能够完成，但行政法领域需要政府公共政策的强力支持，因为社会专业律师、研究人员出于经济利益考虑不可能独立完成，即使有意愿承担，以现有所掌握和所接触的资料完整程度，从技术上也不能完全胜任。与其它立法征求意见时法律界强烈的参与相比，大部制改革这种涉及面如此广影响如此深的改革，法律职业人反应几乎寥若晨星，足以验证了这一点。这方面法律认证，必须由庞大的政府公职律师队伍共同研究才能完成，然后，法制办从政府司法行政系统分离后，几乎没有这样的公职律师阶层。例如中国城郊农村集体资产非常大，这是西方自治制度中所很少接触到的，如何防止权力滥用，显然现有的自治制度是有非常大的缺陷。又如普遍出现村集体成员的违法占用土地现象，如何运用行政权和司法权进行有效监督，同时避免政府树敌过多的问题，这方面亟需要行政法学作出理论上的阐述，然后这几乎是空白，这些实践中碰到的行政法上的法律问题实在太多了。由于社会的发展、新科技的不断发现、人们认识能力的限制，立法根本不可能穷尽现实生活中的所有现象，尤其在行政法领域更是如此，在通常情况下行政法的不完善处往往需要出现类似的个案后才能发现，这方面信息大量分散在信访、司法个案中，在政府规范性文件的制订修改中，由于法制办分离后无法充分利用这种宝贵的资源。加上我国政府公务员队伍中法律专业人才资源紧缺，而有限的法律资源又分布在司法、法制、信访等不同机构，法制机构对规范性文件的审查囿于人力条件的限制，往往是心有余而力不足。如果在统一行使司法行政职能的司法部下没有一去庞大的政府公职律师队伍，政府是无论如何也无法进行有效的协调性管理的。只有将分散在各部门的公职律师与司法行政系统内部的公职律师纳入统一的司法部管理，才能实现政府有效的协调性管理。

二、从第四权力的角度看，大部制改革应适应互联网带来的行政理念和范式变迁的挑战。

20世纪90年代以来，随着计算机、通讯技术的日益发展和融合，以及网络的普及、应用和发展，信息处理和传递突破了时空的限制，网络技术已经把整个世界变成了地球村，把时间和空间的制约因素降低到了最小限度，它正在使整个世界发生了翻天覆地的变化，对政府行政管理的理念、范式发生革命性冲击，这是在部门制改革必须考虑的一个重要内容。

1、大部制改革必须体现电子政府的愿景。无论是早期西方资本主义奉行的“自由放任主义”市场失灵的失败，还是在凯恩思主义理论指导下“管制干预”的政府失灵，在某种意义上说都是与社会的科学技术发展水平相关联。主导第四力量的互联网媒体的出现，为政府治理理念和治理范式的变迁提供了强有力的技术手段与技术支持。在信息时代政府的服务理念需要进行重新定位，政府流程的需要进行再造，政府管理范式将发生很大变化，如服务行政范式、民主行政范式、虚拟行政范式与大众行政范式的出现，就体现了这种趋势，政府行政组织出现了扁平化、空心化、高效化、网络化、交互式的变迁，对传统的科层制权力结构的行政组织模式提出了挑战。网络打破了传统的专业界限和专业分工，使管理型政府向服务型政府转变成为可能，“用户推动政府”或“顾客导向”原则将成为现实，通过虚拟网络将大幅度提高行政效率。在这一过程中传统的科层制结构采取的层层授权、层层节制的管理模式必将受到冲击，因为传统科层制下层级愈多，信息失量愈大，反应愈迟缓。网络将使政府内部真正实现沟通顺畅、资源共享，避免决策过程的孤立、封闭和暗箱操作，“上有政策、下有对策”在网络时代面前将成为历史，人人参与决策、每一层级参与决策将成为现实，从而使迅速、有效的制定公共政策成为可能，公平与效率并重的互动式政府治理方式的前景已经摆在眼前，但以上只是从纯技术角度考虑的，要实现这一目标，急需要制度性配套改革。

2、大部制改革必须回应信息时代政府治理的各种危机挑战。首先必须经受合法性危机的挑战，卢梭是从理论上提出政府合法性的第一人，信息时代的社会治理催发了其中的危机。当前政府与企业之间的清晰的边界线现在已被因解决越来越复杂的社会问题和目标而需要公共部门与私营部门之间的合作而模糊，社会治理模式已被合作、谈判和激励机制贯穿于其中的公共管理模式所取代，以致于给政府下一个正确的清晰的定义变得越来越困难。为此亨廷下了以下定义，“政府机构的合法和权威并非视其在多大程度上代表人民利益或是其他什么集团的利益，而是视其在多大程度上具有区别于其他所有组织的自身利益”，但这是十分模糊的却是正确的，政府的存在必须证明其合法性，回应这种合法性的挑战。其次必须经受议会民主危机的挑战。通过个人竞争性的方式争取人民的的来获得决策的权力，这通常称为经典民主。但民主在世界所经历许多问题暴露了其本身的结构性悖论。一是同意与效能之间的矛盾。民主需要同意，同意需要合法性，合法性需要效率，但效率可能因为同意而被牺牲。这就是一对矛盾。二是代表性与治国能力的冲突。为了稳定民主政治有时要求能够随时地迅速地决然性地采取行动，但民主的代表性要求领导人和决策者服从人民的代表和责任机制，这有可能产生民粹主义。此外，民主还产生了冲突与认同之间的矛盾。网络技术的发展诱发了民主制度的操作层面的危机。因此今天民主的真正落实，并不是完全依赖于定期走进投票站，或代议政治或压力团体政治，执政政府和常任制的公务员具有民主行政的胸怀才是巩固民主政治精神的基石。网络时代的“双向民主”弥补传统“单向民主”的不足已经实现，这一点只要《物权法》等立法过程就足以证明，网络的存在，使公民能够直接参与和监督公共政策的制订、公共服务的供给全过程，特殊利益群体侵蚀控制民主显得越来越困难。政府大部制的管理必须适应这种对民主危机的挑战。

3、大部制改革必须充分考虑到中国的现实国情。在扩大公民的政治参与方面，今年5月份《政府信息公开条例》将正式实施，这是扩大公民的知情权、监督权的重要手段。当前公众的民主意识、参与意识、创新意识、大幅度提高，这对各级政府压力非常大，因为正如上文所说，国内行政法研究实在太落后。这就产生了这样的现实问题，一方面随着政府政务公开力度不断推进，许多行政法上的问题摆到桌面；另一方面，由于缺乏专业人员生产这种法律精神产品，