贾西津：听证制度的民主限度和正当程序

[内容提要]听证制度引入中国的公共决策十余年，被视为决策民主化的重要举措；在实践中却屡屡被公众置疑"走过场".本文辨析了听证的制度内涵，指出它作为裁决前听取当事人意见的过程，其核心价值是程序正义；听证效果出现偏差，源于将其民主价值扩大化到代议民主的决策地位，却恰恰忽略了对其程序正当性的追问。本文提出听证制度的程序正义三方面原则，并将细则归纳为十三个问题，以2006年北京市出租汽车调价为例作了实证分析。文章最后强调了公开，而不是民主的价值，有利于促进公正裁决者的产生，实现听证的程序正义。

一、中国听证制度的实践

1996年，《中华人民共和国行政处罚法》第一次在行政行为中正式设立听证程序，对停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等重大行政处罚，予以当事人决定前听证的权利。1997年出台的《中华人民共和国价格法》规定，制定群众利益的公用事业、公益性服务、自然垄断性商品等的政府定价或指导价，政府价格主管部门应当建立听证会制度，从而将听证制度引入行政决策；而早在1993年，深圳市已率先建立价格审查制度，被视为中国行政听证的最早雏形。2002年出台的《中华人民共和国环境影响评价法》，对涉及公众环境权益的规划和可能对环境造成重大影响的建设项目的环境影响评价，都提出了包括听证会在内的征求意见要求；该法生效后不到一年，国家环保总局制定出《环境保护行政许可听证暂行办法》；2006年又制定出《环评公众参与暂行办法》，从设立者到参与者双方面为环保听证提供了具体法律依据。2003年出台的《中华人民共和国行政许可法》更专门规定了设立行政许可的听证义务与程序，函纳依法公开听证和申请人的听证权利两个方面。以上述法律及部门规章为代表，行政听证制度正在中国逐步建立起来。

另一方面，自1999年9月9日广东省人大常委会首次在建设工程招投标管理条例（草案）的立法过程中召开听证会之后，2000年《中华人民共和国立法法》对列入全国人民代表大会常务委员会会议议程的法律案，以及国务院在制定行政法规的起草过程中，规定了应当经过听取意见的程序，可以包括座谈会、论证会、听证会等多种形式，国务院部门规章和地方政府规章的制定程序则由国务院规定参照行政法规制定程序进行。它标志听证制度正式进入立法领域。

在实践中，据不完全统计，上海、广东、四川等20多个省、区、市人大常委会已召开立法听证会数十次，[1]2005年9月27日，全国人大关于个税起征点召开的听证会成为第一次全国性立法听证会。截至2005年底，全国各地已举行听证会2000多场，主题覆盖教育收费、解除燃放烟花爆竹禁令、民航机票价格、拆迁户安置等各个领域。[2]

无论在研究者、公众还是政府内部，都对听证制度在中国的确立予以了高度评价。听证制度的功能被认为有诸多方面，其中特别受到关注的是其在民主、公开、参与方面的意义，[3]并被认为是现代民主的标志。[4]2002年11月，中共十六大报告明确提出：“各级决策机关都要完善重大决策的规则和程序，建立社情民意反映制度，建立与群众利益密切相关的重大事项社会公示制度和社会听证制度，……”，并将之作为推进决策科学化民主化的重要举措。

不过，听证会的效果在实行以来评价不定。特别是在价格听证方面，“听证会就是涨价会”的置疑不断。[5]2004年财经对于民航价格听证会的网上调查显示，67.23%的人认为听证会流于形式没有意义，24.00%认为起的作用不会太大，只有8.77%认为听证会很成功。[6]还有人指出，听证会每每出现民意调查和听证结果大相径庭，[7]甚至无人反对的情形，[8]或者在民众意见已经非常清楚的情况下依旧召开听证会的意义。[9]立法听证同样存在“象征意义超过了其实际意义，因而主要被视为政治性的演示活动”的情况。[10]

一个不可否认的事实是，听证制度在中国引入短短十余年时间，所受到的关注和人们对之的期望程度远远超于了国外听证制度受到的重视；[11]而听证的效果似乎并没有满足人们的渴望。那么，是由于听证制度在中国初起，制度尚不健全，还是我们对于听证制度予以了过高期望呢？本文通过对听证制度的历史溯源及其制度内涵的探究，阐述了听证制度在民主体制中的限度，并进而在程序正义的意义上定位听证制度，说明其应具有的正当程序。

二、听证的历史渊源和制度意涵

“听证”具有广义和狭义之指，广义的听证泛指公共裁决前听取当事人意见的程序，狭义的听证即指听证会的正式听取当事人意见的形式，也称为正式听证。

事实上，听证可以在不同的范围内应用，最早是在司法领域，目前所言的听证主体往往包括了广义政府机关的立法、行政、司法各方面，甚至涵盖到行业组织、工会等有权管理成员事务的非政府组织和宗教裁决所等机构。[12]本文旨在探讨听证的制度内涵和程序原则，并没有特别区分听证主体或者听证领域，但是鉴于目前在中国受关注和争议较多的主要是行政和立法的公开听证，所以在其后结合中国实践的分析中特别侧重指行政和立法听证会。

理解现代听证制度的制度意涵，首先需要回溯听证概念的历史渊源。一般将听证程序的理念溯源到1215年英国《自由大宪章》，第39条规定“任何自由人，非经其同级合法的审判或者遵照国法，皆不得被逮捕、监禁、剥夺其财产权利、放逐或流放，或以任何其他方式伤及他的身份，以及强制他或指使别人这样做。”

其中，“合法的审判”（lawful judgement）或者“国法”（The Law of theLand）是对君主做出的重要限制国王及其皇室成员针对一个人采取行动前必须遵循某种程序。这种“任何人不得被剥夺身份财产、除非在经过‘正当的法律程序’基础上”的理念，为美国宪法所接受，并在1791年宪法第五修正案中，表述为“正当法律程序”（due process of law）。

“正当法律程序”的意义，与其说是强调了“法律程序”，不如说是提出了程序“正当性”的概念，换言之，它隐含的意思是并非一切法律程序都是必然正当的。什么样的法律程序才能被视为是具有正当性的程序？首先，源于英国的普通法价值中有“自然正义”的两个基本原则：第一原则是，任何人不能成为与自己有关案件的法官；第二原则是，当事人各方的意见必须被公正地听取，换言之，诉讼中必须听取另一方的意见。[13]前者是对独立法官的保障，后者被视为听证制度的依据。可见，听证的本源是一个司法概念，其本意是对法律程序之正当性的一项制度保证，其核心价值是自然正义，是最低限度的正义原则。随着20世纪后期对行政权力扩大的反思，听证也被应用到行政和立法程序中，1946年的《美国联邦行政程序法》首次正式明确了行政听证程序。1960年代以来，程序对于正义的价值被提到与实体正义同等重要的地位上，程序本身获得了独立的“程序正义”（Procedural Justice）。1971年罗尔斯《正义论》提出“纯粹的程序正义”，即在大量实际厉害关系的前提下，即使有一个明确的结果正义标准，也不可能设计出完全通达它的程序，那么我们只能考虑一种程序，它的标准符合先于实践而独立存在的正义性，那么这个程序的严格遵守本身就意味着结果的正义无论在该次实践中它是否真正产生了结果的正义。

罗尔斯提出正义的两个原则：平等的基本自由权和平等开放机会下最大提升最不利地位者的差别原则，并指出后者中之向所有人开放的公平机会，即是为确保合作体系成为纯粹程序正义体系。[14]考夫曼的《法律哲学》基于康德哲学的理性原理辨析了程序对于一项判断的意义所在，其大意是说，所谓真实的“正确”的认知就是在所有原因被虑及下的理性论证的共识（论证原则），因而足够充分的理性对谈，提出理由以支持或者推翻探讨的命题、理论或规范，直到各参与者都看到论证理由饱和的情况，就可以认为该项命题是真实的或正确的；不过，没有任何已达成的共识可以是“终局的论证”（共识原则和无法避免错误原则），因而对谈的反驳作用比论证更具有意义。[15]

总结上述论述，现在可以对听证制度做出基本的制度定位：

第一，听证制度的本质是一种对“正当法律程序”的保证，根本目的在于实现程序的正当性，因而它的制度设计必须符合程序正义。

第二，听证程序符合程序正义的哲学基础是充分理性对谈，因而其制度设计的关键应该在于使所有理由足够充分地展现和论证，并使之成为判断的独立依据从而使得该项判断可以被认为是“真实的”或者“正确的”。

第三，听证程序并不能作为结果正确的证明，它的意义仅仅在于，建立对裁决可能影响者（裁决可能不利者）的程序的正义性。从而，对听证的追究应该仅限于其程序本身是否公正，而无法通过它来论证结果的正义；同时，在听证中，反驳的证据比论证的证据具有更重要的意义。

第四，听证作为程序正义的制度设计，遵循的是最低限度的正义原则，源于对个人基本生命财产权的尊重，而不是“最好的”或者其它更高层次的价值意义。换言之，它首先是以底线原则为依据的一项法律程序，其政治意义是有限的。

三、听证作为民主制度的有限意义

接下来我们便可以讨论听证在政治维度的价值了。前面说过，听证在政治维度受到重视，最主要的是认为其具有民主的价值。因而我们就集中讨论听证在民主价值中的意义。

“民主”是一个从来没有获得明确共识定义的概念尽管它在古今中外被应用得如此广泛这在一定程度上也正因为它是一个政治价值，而非底线原则的法律价值。在不同时期、不同制度、不同语境下，民主有着很不相同的含义，相应带来的问题是，它很容易被混淆、滥用和误用。当然，我们仍然可以在一定情境下找到相对的共识，就民主而言，现代民主的概念，都指源于英美的代议民主（自由主义民主），或者至少以之为基础。与直接民主的直接共同决策相对，代议民主的核心是选举，“民”的参与主要在于对领导人的选择和授权。极端的精英民主理论甚至将民主与选举划作等号。

20世纪60年代以来，对职业集权统治模式的反思，和力图对主流自由主义民主的救疗，使得民主在发展中呈现一种以公民参与为特征的发展趋势，70年代参与式民主、90年代协商民主等的兴起，均体现了这种思潮，它也被称作“强民主”。[16]“强民主”是对直接民主理念的回归，但是必须注意，在复杂社会中，直接民主自身并不能独立完成民主的价值。萨托利指出，古典的直接民主是一种简单或粗糙的结构，仅仅由“发言权”组成，它不能从重要信息中筛去琐碎的噪音和从长远需要中筛去眼前的一时兴致，它只在诸多条件满足下才可能有效；而间接民主具有多滤层、正和政治可能、解决个人参与因分母过大而失效的问题等优势，在大多数情况下，代议民主是唯一的可能。[17]事实上，现代西方“强民主”的实践，确实更多集中在社区治理、组织管理等有明确边界的小群体内部，超出这个边界的“参与”或“协商”，都是叠加在代议民主的过程之中的。按照萨托利所言“直接民主就是人民不间断地直接参与行使权力，而间接民主在很大程度上则是一种对权力的监督体系。”[18]现代新兴的“强民主”是在小系统内的直接民主和对代议权的监督程序的改进。

听证制度在行政与立法程序中的应用正是在这样的背景下进行的。因而，对它的政治价值有必要做两点澄清：

第一，听证本身不具有在自由主义民主意义上的民主价值，从而不可能代替代议民主的制度价值。听证的“民主决策”之制度价值，是在“强民主”的公民参与意义下而言的。“强民主”理念的兴起，是对自由主义民主的反思，但绝不意味是对自由主义民主的抛弃或者背叛，它从来没有否认选举与代议制度的基础价值。“强民主”模式中的民主价值，可以视为对“民主”价值加以“参与式”的修正。因而，仅仅参与本身不必然具有民主价值要素；反之，通过参与也不必然会带来代议民主价值的实现。所以听证所具有的政治民主意义其实是非常有限的。这也解释了为什么西方政治视角的研究对听证制度并不重视，最多只在技术层面探讨其对于公共政策的影响。

第二，听证的民主价值也是公民参与的价值。Sherry Arnstein 曾对公民参与有一个广为引用的分类，即从公民权力的角度来定义参与，从而将公民参与划分为三个层次八种模式。其中“公民控制”（Citizen Control ）、“代表权”（Delegated Power ）和“伙伴关系”（Partnership ）属于第一个层次的“公民权力”；第二个层次的“纳谏”（Placation ），