张明楷：刑事辩护律师应注意的8大问题

一、不要总是做无罪辩护

在多宗案件中做轻罪辩护和量刑辩护可能还是最理想的。一个案件经过公检法部门经过了法院，如果是无罪的它怎么能进行的下去呢，公检法的人不可能都是不懂法的人对不对？所以不要做无罪辩护。

有一些无罪辩护，是我们自己的思路出了问题，比如说：意识常态喜欢这样辩，我的当事人的行为是不当得利，所以不构成侵犯罪、不构成盗窃罪、不构成什么罪什么罪。这个逻辑关系就错了呀！不当得利和刑法上的犯罪不是个对立关系呀！当然我们有的写的相关意见也在上面做参考。

被告人的行为不是不当得利而是什么什么，这个辩也错的啦。那律师你要知道，民法和刑法都是对立的，虽然一个是公法一个是私法，但是民法什么都管，民法可以把任何公的事情变成私的事情来处理，但是刑法是不可以的。那你说侵占遗忘叫不叫不当得利，大家讲，那你的一纸否认构成侵占罪吗？

你不能这样说，对不对。还有人说，对遇到一个伤害罪，当事人的行为是侵权行为所以并不构成杀人或者是伤害罪。他这种行为不叫做侵犯行为吗？他当然叫啊，对不对，很多人都是这样辩的呀，但逻辑都是一样的呀，对不对。由于时间的关系我不能讲的很详细所以不能举很多例子。

还有很多人讲这是民事欺诈构不成刑事诈骗，民事欺诈不包括刑事上的诈骗吗，包含关系，虽然明面上有民事欺诈和刑事诈骗的区别，这是伪命题，在相对于男人和人的区别，男人个大概上位的个体，民事欺诈就是一个上位的概念，它下面包含了刑事诈骗和不构成刑事诈骗的民事起诉，最为民事起诉，道理很简单，符合诈骗罪构成要件的就是诈骗罪，符合诈骗罪构成要件的不意味着它不构成民事欺诈，所以这一点一定要搞清楚，不要动不动就做无罪辩护。

二、不要离开构成要件归纳案件事实

这个呢和前面的有一点联系。我为什么特别讲这一点，我觉得有的律师写的辩护词他就把这个事实按照通常的用语去做一个归纳。不考虑这个事实的对立构成要件是什么，这个事实符不符合这个构成要件，比如说人家起诉这件事，受贿或者滥用职权，但是我的行为就只是滥收费，就是滥收费，我滥收费怎么就构成犯罪呢？

因为你滥收费，这个归纳方法是不合适的。如果这样归纳的话我可以什么行为都无罪，你们相信我。举个例子，一个人经过谋划杀了十个人，我说这是谋杀，刑法没有规定谋杀罪，只有普通杀人罪，所以法律没有规定不违法，那我由于反革命而杀死4个法官，但是刑法并没有规定，因为在1997年就已经废止了所以无罪。

那我们可以这样讲么，我们是不可以这样讲的，你说他无罪的时候，你就只能说构成要件哪一个不具备哪一个不符合，你不能用另外一套法来说我的行为是什么事实，这个我觉得是不合适的，这一点啊，不只是律师的问题，实际上我们司法界很多学者都有这种思维。就是说按照自己的想法去归纳案件事实。

我举一个例子：一个交警他的违法事实是根据规定如果在路上拦到了违章车辆应当扣押或者应当暂扣，在处理这个事情的时候必须要将这个车辆停靠在交警部门指定的停车场，有的时候是收费的有的时候是不收费的，什么样的情况是要收费，比如说你是扣押的就不是要收费的，但你是暂扣去处理事情的那这就是要收费的，但这个交警干什么呢，这个交警和一个私人停车场的老板勾结起来，说我扣押到的车子都停留在你的停车场里，然后你收费可以收高一点，然后你跟我分多少，像这种情况无论是检察官，法官还是律师你都会想到两个罪名一个是受贿，另一个是滥用职权。

如果你说这是受贿，那么受贿的构成要素是国家工作人员利用职务上的便利进行贪污受贿，有的律师怎么辩呢，我的当事人只是滥收费怎么就构成犯罪呢，这样就不行，这样的无罪辩护谁会信呢，所以这个道理很简单，如果这个事实比法律要求的多，那是没关系的，比如说我经常讲但是有很多人不同意我这种观点的，假如说这支录音笔是我从国外买回来而国内是没有的它值3000元钱，我把它放在了办公室的桌子上，在我出去的时候有一个人把4000元钱放在桌子上然后把这枝录音笔拿走了，你现在想的他是构成了盗窃的罪行，那什么是盗窃呢，国外经典的电影就是违反被害人意志将他人占有的财物转交给他人或者第三人占有，那这支笔就是我的呀，至就是我占有的，你拿走就是违反了我的意志，你拿走就变成了你的占有那这样就是盗窃。

但是有人就说啦，人家怎么就构成盗窃了呢，人家放了4000元钱呢，放4000元钱是他自愿的啊，是他本人自愿给我而不是要求的，他能抵消这个盗窃吗？这是不能抵消的。无论他放了多少钱这种行为都是盗窃行为，它都是盗窃罪。比案件事实构成要件多的这是没有关系的，少了才不行。再比如说，被告人运汽油，而汽油是他人所有，他运汽油一百吨，从大连运到哈尔滨，在运输过程中他把其中的两吨抽取出来然后放进去两吨燃料油，结果到了运输的终点站之后，还是一百吨并且一检测还是合格的，那刑法里面规定了这是盗窃，他虽然抽取了燃料并且又换回去了燃料但盗窃罪仍然成立。这要求我们一定要按照构成要件去归纳事实。否则会比较离谱。

三、不要过于相信被告人的辩解

很多律师过于相信被告人的辩解，这个不好的，被告人的立场就决定了他通常不可能把对他不利的事情告诉你。学法律的人要知道，没有证据证实的话是不要相信的。我自己养成的习惯是我自己的亲戚朋友跟我说刑事案件的时候我绝对不会全部相信，这就是一个习惯。

这是他的立场决定的。比如说自己受到刑事逼供的而实际上他还是好好的，你就直接说他受到了刑事逼供这是没有任何证据的。我们处理案件的时候很多时候都是说被告怎样怎样，而实际上我们不能够十分相信被搞的话，否则的话我们会很冒险。这种时候你可以问被告你有什么证据可以证明你所说的话，同样你给被害人做代理的时候，你也不要完全相信被害人说的话。

四、不要对公检法的人员做有错推定

我发现有的律师总是习惯把无罪推定挂在脸上，把公检法的有罪推定挂在嘴上，这是矛盾的。既然你对被告人采取了无罪推定，那你对其他诉讼参与人又可以采取无罪推定对不对。

反过来说的话，公检法人员也不要对律师采取有错推定，那你对被告人实行无罪推定，那对律师也好，无论是对哪一方都不要做有错推定，因为这种有错推定会导致你忽略一些问题。

五、不要以给司法机关添麻烦为目的

当律师帮被告人辩护，你是有目的的你是为要以维护当事人的合法权利为目的。而不是给司法机关添麻烦。这个在心理学上被称为目的健忘症做一件事，做着做着把自己目的忘了。

就是朝着另一个目的去了，另外一个目的其实不是他的目的。举个二战期间的一个例子有个部队去修桥，修桥的目的就是为了过去打败敌人，桥快修好桥了发现过去打不过敌人，反而敌人过来要把自己打死。所以就下令把这个桥给炸了。然后这个人想不通了说我好不简单修个桥，你又让我炸掉。可是不炸掉别人就要过来打你了。

你看目的健忘症，然后忘了当初自己的目的。他就非舍不得炸你不得不炸嘛你不炸怎么办再说个真实的例子，司法机关找鉴定机关做了个鉴定可是庭审的时候没有那个委托鉴定书这没有委托书啊有的律师就抓住不放没有委托书第一他补一个很简单第二难道是这个鉴定机构自己主动做的鉴定？肯定是由于被委托才做的这个鉴定被委托才会给鉴定的你说这有什么意义，完全是给司法机关添麻烦。

我再举一个真实的例子一个关于非法集资的案件。这个判决书呢是这样一个律师在一审判决之后，他就挑这个判决书的两大毛病，第一就是这个判决说非法集资实施了投资人多少多少资金没有写被害人，第二是关于这个非法集资资金的返还由什么什么组成的什么机构统一来处理。就是现在我们通行的做法，因为如果你实施的你是按法院自己去说我追回了这个非法集资款返还被害人的话，被害人基本得不到。

现在我们很多地方都是成立一个机构，有很多实际上是政府掏钱，为了回本给这些所谓的被害人对吧你说这样做对被害人是有利还是没利，当然是有利的，那么这个利是被害人的代理，他就挑这两个毛病为什么不写被害人要写投资人？

目的何在，阴谋何在是不是不想退钱因为如果我追回了违法集资返还被害人被害人的代理他就挑这两个问题为什么不写被害人而写投资人，是不是有什么阴谋在是不是你仔细想一想他能写被害人吗？为什么不是被害人那些先交投资款得到了巨额回报本息都回去了的人，他们叫被害人吗？如果他叫被害人还赔不赔他钱只是说那些把本拿出去还没拿回来的才能叫被害人。这个判决书写投资人弄错了吗？一点也不错你是为被害人代理。而且司法解释都是讲的投资人。

第二你是为被害人代理，人家这样处理你又讲不符合法治原则。你不是为被害人代理吗。这时候政府还可能出钱赔钱给被害人你说这个被害人这个损失挽回不是更有力吗？结果我们这律师就是典型的为司法机关找麻烦你说你这个被害找的这个律师，你说，这个目的不能实现啊。你想一想对不对。因为他说你不能这样规定必须由法院来追缴这个非法集资资，能追缴的不早就追缴了，所以说这一点当律师一定要做好。

六、不要用大话空话原则性的话去辩护

换句话说，你的辩护要提出具体的观点具体的意见我看到有的辩护词律师就说如果这个行为也要定罪的话是对社会主义法治的极大破坏要是定罪的话这话有什么意义，那如果这样法官也可以反过来说，这个罪要是定了的话就是，违反了刑法的迁移性，动不动来句社会危害性很小啊。

这个罪定的话违反罪行法定原则。这话都没有意义你想你这样说的时候，公诉人完全可以这样说。因为你完全没有提出具体的意见，最大就是可以在法庭上渲染一下气氛让当事人家属听着高兴一下。这我也能理解。但也不能全是这话那我知道，被告人亲属他希望你这个辩护人在庭上声音能压倒一切，可是声音能压倒一切吗？空话能压倒一切吗？

还是像我说的还是要看具体的定义就像我说的哪点不符合我就扣那一点，三点五点都不符合那怎么可能一个构成要件也就你那么几个要素还都不符合没有必要。法官检察官你要有一个观念就是不能觉得就只是差一个要素，我就勉强可以定了。