艾明：论我国刑事诉讼中的证据使用禁止

内容提要：通过比较研究发现，就证据取得禁止与证据使用禁止之间的关系而言，我国虽采取的是规范保护目的理论的立场，但和德国学说和实务见解相比，具有明显的中国特色，即只有那些旨在担保所获证据真实性和可靠性的重要取证规定被违反时，我国相关法律才会科以明确的证据使用禁止后果。此外，我国证据使用禁止呈现立法上的积极主动、司法上的消极保守、阶段上的层层把关、论证上的简单恣意四个特点，这些特点皆与德国相关法律规定相背离，这一现象从另一侧面反映出，尽管我国与德国同属大陆法系，共享职权主义传统，但在刑事诉讼制度方面却存在着较大的差异。 

关 键 词：刑事诉讼  证据取得禁止  证据使用禁止  规范保护目的

引言：从非法证据排除到证据使用禁止

以2010年发布的两个证据《规定》为滥觞，经2012年《刑事诉讼法》修改，至2013年最高人民法院发布《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，我国已于刑事诉讼中初步建立起证据使用禁止制度。按照通常的理解，“证据使用之禁止，简称使用禁止，主要在于禁止法院将已取得之特定证据，作为判决基础。”[1]梳理我国现行法律及相关规定①，可产生实质上的证据使用禁止效果的表述主要有以下几种。

第一，“应当予以排除”的表述。该表述直接从正面规定何种证据应当排除，例如《刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”

第二，“应当予以排除，不能作为定案的根据”的表述。该表述既从正面规定何种证据应当排除，还从反面规定法官不能将该种证据作为定案的根据，例如《非法证据排除规定》第2条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”

第三，“不能（得）作为证据使用”的表述。该表述直接从反面规定具备某种情形之证言不能（得）作为证据使用，例如《办理死刑案件证据规定》第12条第3款规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”又如《最高院解释》第75条第1款规定：“处于明显醉酒、中毒或者麻醉等状态，不能正常感知或者正确表达的证人所提供的证言，不得作为证据使用。”

第四，“不能作为定案的根据”的表述。该表述直接从反面规定法官不能将具备某种情形的证据作为定案的根据。“不能作为定案的根据”一般包括两种情况：第一种，因取证违反相关规定，导致该证据被禁止使用，例如《最高院解释》第90条第2款：辨认笔录具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：

（一）辨认不是在侦查人员主持下进行的；

（二）辨认前使辨认人见到辨认对象的；

（三）辨认活动没有个别进行的；

（四）辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的；

（五）辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的；

（六）违反有关规定、不能确定辨认笔录真实性的其他情形。

第二种，取得的证据虽未违反相关取证规定，但因未经庭审质证，被禁止使用。例如《防范冤假错案意见》第12点意见：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。”②对于我国刑事诉讼中的证据使用禁止，目前学界的研究主要表现为两种进路：

第一种，纯粹从非法证据排除的角度解读我国的证据使用禁止。应当说，这种研究进路存在的缺陷是非常明显的，这种缺陷主要体现在理论研究和实践指导两个层面。

就理论研究而言，这种研究进路首先人为限缩了研究范围。尽管从效果上来讲，证据使用禁止与美国的非法证据排除理论有类似之处，但两者之间也存在着明显的差异③。就笔者看来，对于被排除使用的证据，二者关注的范围有较大不同，前者广大，后者狭窄。例如在德国，因导源于证据取得禁止的证据使用禁止就可细分为证据主题之禁止、证据方法之禁止、证据手段之禁止和相对的证据禁止数种2。可见，在德国，被排除使用的证据远不止非法证据。而美国的非法证据排除规则，仅关注运用侵害公民宪法权利的手段获得的证据。主要包括：1.非法搜查和扣押；2.违反第五或者第六修正案获得的供述；3.违反第五或者第六修正案获得的人身识别证言；4.“震撼良心”的警察取证方法[3]。以前述列举的条文为据，在我国，被排除使用的证据并不止于运用侵害公民宪法权利的手段获得的证据。因此，单纯运用美国的非法证据排除理论来解读我国的证据禁止使用制度，无疑限缩了研究范围。

其次，这种研究进路忽视了我国与美国的法系差别。在美国，由于并没有成文的刑事诉讼法典，因此“非法证据排除规则是以宪法修正案为根据的”[4]，而由于美国宪法修正案具有的高度模糊性，美国法官在发展非法证据排除理论时，更多的是运用“权衡”的方法。在德国，尽管有学者指出：德国法律规定只有一条可称为典型意义上的证据排除规则，即德国《刑事诉讼法典》第136a条第3款规定的“对违反以上禁令所获得的陈述，即使被指控人同意，也不允许使用”。因此，德国法院通常用“权衡”的方式考虑其他非法取得证据的排除问题[3]107。然而需要提醒的是，德国法官运用的“权衡”方法和美国法官有很大的不同。这主要是因为，德国制定了成文的刑事诉讼法典，法典中规定了众多具体的取证规范，这些取证规范的保护目的成为德国法官在考虑证据使用禁止问题时首先需要考虑的重要因素。有学者在分析了德国法院所做出的若干重要判例后就指出：无论表面名称为何，实际上探求被违反的取证法规之规范保护目的，才是德国的主流。德国法证据禁止具有“权衡为‘表’，规范保护目的为‘里’”的特性[5]。我国与德国同属大陆法系，制定了成文的刑事诉讼法典，法典中亦规定了具体的取证规范，单纯用美国的非法证据排除理论解读我国的证据禁止使用制度，可能不利于我们探寻取证规范的规范保护目的，进而不能对我国法上证据取得禁止与证据使用禁止之间的关系做合理的评价。

就实践指导而言，单纯用非法证据排除理论解读我国的证据禁止使用制度，一则容易对侦查人员形成误导，使他们错误地认为，只有使用刑讯逼供等非法方法获得的证据才会被排除使用，而忽视因违反其他取证规范导致的证据禁止使用可能④。二则不利于法官形成合理的适用法律的方法。前已述及，非法证据排除的适用向上以宪法为根据，向下以“权衡”为依托，我国法官如单纯采用非法证据排除理论，可能会忽视去探寻刑事诉讼法典所规定的取证规范所蕴含的保护目的，从而“跳跃层次去适用法律”，导致恣意裁判⑤。

第二种，单纯对我国现行法上的证据使用禁止规定进行分析，总结被排除使用的证据的类型，探讨被绝对禁止使用的证据与被相对禁止使用的证据（瑕疵证据）的差别，归纳我国证据使用禁止规定的某些特点⑥。总体而言，这类研究纯粹以我国法律文本为研究对象，以分析归纳为研究方法，对认识我国的证据使用禁止制度具有指导作用，但缺陷在于，欠缺比较分析的视野，尤其未能运用证据使用禁止理论发展的新成果进行检视，导致研究的法理基础较为薄弱，从而不能对我国的证据使用禁止制度做出全面且较具法理意义的分析和评价。

基于此，本文拟对我国的证据使用禁止制度做一较为全面的研究，限于篇幅，研究的重点集中在：1.我国证据取得禁止与证据使用禁止之间的关系为何？如何从法理上评价这种关系？2.我国证据使用禁止的特点为何？形成这种特点的原因有哪些？

一、证据取得禁止与证据使用禁止之间的关系：德国的探索

所谓证据取得禁止，乃追诉机关取得证据过程（泛指寻找、搜集及保全证据等）之行为规范，“由于这些规定，限制公权力机关只得在特定条件之下取得证据，因此，当公权力机关在取证活动中，未遵守上述规定时，即属证据取得禁止之违反。”[1]175按照证据取得禁止理论，欲判断某项证据的取得是否属于证据取得禁止范畴，必须紧密联系制定法上规定的各项取证规范，也即，必须先有制定法上规定的取证规范，才可产生证据取得禁止之判断。

由于制定法上的取证规定种类繁多，性质各异，如果一律概括禁止使用违反取证规定所获得的证据，无疑将极大阻碍追诉任务，因此，就证据取得禁止与证据使用禁止之间的关系，不宜采取一刀切的方式。例如，最早提出证据禁止理论的德国就对此做了区别对待。

第一，将证据取得禁止与证据使用禁止直接连接，于立法中直接规定，如属某种证据取得禁止情形，即生证据使用禁止之效。最典型者如德国《刑事诉讼法典》第136条a规定禁止使用不正当讯问方法以及禁止使用通过此类方法获得的证据。

第二，通过司法判例方式，将证据取得禁止与证据使用禁止连接，如属某种证据取得禁止情形，可生证据使用禁止之效。例如，德国联邦最高法院曾将刑事诉讼法规定的警察讯问犯罪嫌疑人前的告知义务规定（应告知被告依本法得就被控诉之事自由决定陈述或不为陈述）视为“训示规定”，认为警察纵使违反此规定，也不生证据使用禁止的法律效果，“训示规定具有一种指示意义，可依案件情况不予遵守，也不因违反而遭受任何法律效果”[6]。随着对告知义务规定认识的加深及学说的影响，德国联邦最高法院最终于1992年转变态度，将此规定视为一“效力规定”，并通过判例指出：违反告知义务所得的被告陈述，原则上不得采为裁判的基础6]209。德国法上众多的证据使用禁止情形均是通过司法判例方式创设，从而形成丰富的“实务证据禁止”，除违反告知义务所得的被告陈述外，还包括侦查法官询问证人未依法通知在场权人[7]，审判期日询问证人却违法未通知辩护人到场⑦，未告知亲属关系拒绝证言权⑧，未取得通讯监察令状的利用通讯一方同意之监听等⑨。

那么，何种证据取得禁止可能构成证据使用禁止？易言之，“应依据何种标准判断证据应否禁止使用”，对这一问题，德国实务界和学术界可谓殚精竭虑，先后提出了权利领域理论、规范保护目的理论、权衡理论、信息分配理论和公权力机关发现真实自我设限理论[1]190-197。目前，以德国联邦最高法院为代表的实务界主要采取的是以“权衡理论”为表，以探寻“规范保护目的”为里的技术路线，有学者即指出：“即使德国联邦最高法院，方法上虽然明示判断证据使用禁止问题以权衡理论为依归，但在诸多裁判中，其判决理由也明显偏向以探求取证法规之保护目的为首要之基准。”⑩这一点在标杆性判例――被罗科信教授称为“德国联邦最高法院最重要的刑诉裁判”（BGHSt38，214）中得到了鲜明的体现。

在BGHSt38，214裁判中，德国联邦最高法院指出：是否实施证据禁止，应以全面、广泛斟酌权衡的方式来认定，并列举数项斟酌因素，例如违法情节、法律保护必要性及发现真实等，初看之下，俨然是在运用权衡理论，唯在后续裁判理由中联邦最高法院亦指出：当所违反之程序规定乃是为了保障刑事被告的程序法地位基础而制定时，便应成立证据使用禁止。从这一理由可以看出，联邦最高法院在进行权衡时，首先将规范保护目的置于优先考虑的地位。联邦最高法院紧接着探求告知义务目的，“乃是认为，沉默权非众所皆知，告知对维护被告权利不可或缺”，“由沉默权之重要性可以得知，违反告知义务属于重大之程序违法，