王万华：新行政诉讼法中“行政行为”辨析

摘要:  行政行为是行政法学的核心概念，但其范围在学理上存在较大的认识分歧。“行政行为”替代“具体行政行为”成为新行政诉讼法的核心概念，但行政诉讼法没有对行政行为作出界定。确定行政行为的范围应当回应保障公民诉权的修法目的，最大限度接近对公民权利的司法无遗漏保护，将实践中影响公民权益的行政权力运行形态尽可能纳入行政行为概念之中。行政行为包括但不限于受案范围逐项列举的情形，事实行为、重大行政决策行为、规范性文件也包括在内。规范行政权的基本法――行政程序法是法院审理行政案件的重要法律依据，我国应尽快制定行政程序法，建构行政行为基本原则、行政合同法律制度和行政行为效力制度等，解决法院因行政程序法缺失面临的法律适用困境。

关键词:  行政行为范围 权利保障 行政程序法 行政行为基本制度

行政程序法规范行政权力运行过程及如何作出最终决定，行政行为被诉至法院后，行政程序法成为法院对行政行为进行司法审查的重要裁判依据。在大陆法系国家，行政程序法名为程序法，实为实体程序内容兼具，部分承担了行政法法典化的功能。如德国在其《联邦行政程序法》中规定了行政活动基本原则、行政处分的效力、公法契约等内容，这些规范成为法院审理行政案件的重要法律依据。纯粹程序立法代表国家美国在其《联邦行政程序法》中亦明确规定了“机关”、“人”、“当事人”、“规章”、“裁决”“机关行为”等基本概念，《联邦行政程序法》关于规章制定和裁决程序的规定是法院对行政行为进行司法审查的重要法律依据。我国在行政法领域长期坚持分散立法模式，行政法总则性质的规范一直在国家层面立法中缺乏规定，《湖南省行政程序规定》、《山东省行政程序规定》、《江苏省行政程序规定》、《宁夏行政程序规定》等地方政府规章虽规定了行政活动基本原则、行政证据、行政决定效力、行政合同等内容，但由于仅为地方政府规章，只能由地方法院参照适用。此次行政诉讼法修改，再次突显行政程序法立法滞后，未能及时回应行政法治实践对尽快制定统一行政程序法的立法需求。当行政行为被诉至法院之后，法院在适用相应条款审理行政案件时，将面临由于行政程序法缺失带来的法律适用困境。其中，尤以行政行为概念缺乏法定层面的明晰，行政合同法律制度和行政行为效力制度的缺失，对新行政诉讼法实施后的行政审判工作影响最大。行政行为概念不明晰，将引发行为是否可诉的争议，涉及行政审判的入口；行政合同法律制度缺失，使得行政协议案件面临诉讼程序与法律适用的双重困境；行政行为效力制度缺失，影响法官判决种类的选择，涉及行政审判的出口。

一、回应修法目的确定行政行为范围

行政诉讼法修法没有采用行政争议概念确定行政诉讼标准，而是以“行政行为”替代“具体行政行为”对行政诉讼作出一般性规定。根据第2条规定，公民与行政机关之间产生行政争议后，还需要具备争议是由行政行为引起这一条件，才构成行政诉讼。由此，行政行为如何理解，尤其是其范围如何确定，就成为新行政诉讼法实施首先需要明确的问题。对于该核心概念，《行政诉讼法》第2条没有进一步明确其内涵与外延，2015年4月22日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中仍然没有界定行政行为。

行政行为是我国行政法学的核心概念，但行政行为范围宽窄在学理上分歧很大。梳理我国第一部行政法统编教材《行政法概要》以来的行政法学教材，可以将对行政行为的认识概括为五种情形：1.与行政有关的行为说。此说认为行政行为是指一切与国家行政管理有关的行为，包括行政主体的行为、行政相对人的行为、行政诉讼中的行为。它可能意在与民事行为相对应而存在。[1]2.行政权说。行政行为指行政主体运用行政职权所作出的行为。广义说为少数学者主张，第一部行政法统编教材《行政法概要》就将行政行为界定为“各种行政管理活动的总称”；[2]姜明安教授主编、叶必丰教授撰写的教材中认为行政行为包括行政法律行为、行政事实行为和准法律行为三类，不包括行政机关的私法行为。[3]3.行政法律行为说。此说采用学者最多，可认为是行政法学界通说，包括罗豪才教授主编、应松年教授主编、马怀德教授主编、张树义教授主编、周佑勇教授主编、邹容、沈福俊主编的一系列教材都采行政法律行为说。此说一般认为行政行为指行政法律行为，不包括行政事实行为和行政机关的私法行为。一致认为行政行为包括具体行政行为和抽象行政行为，但对于是否包括内部行政行为、双方行政行为略有不同。4.具体行政行为说。此说将行政行为限定为具体行政行为，等同于台湾地区行政法学上的行政处分概念，[4]不包括事实行为、双方行为、抽象行政行为。5.合法行为说。此说主张行政行为应当是行政主体所作的一种合法行为，[5]此说后来已被放弃。由于我国一直未能在国家法层面制定规范行政行为的基本法――行政程序法，[6]行政行为及其类型化在学理上的认识分歧没有能够在法律层面得到明晰。

此次修法用“行政行为”替代“具体行政行为”的目的在于扩展行政诉讼案件范围，不再仅仅局限于单方行政法律行为，但问题是修法意在扩展到何种程度？全国人大法工委组织编写的《中华人民共和国行政诉讼法释义》（下文简称《释义》）一书在第二条释义中提出可以从以下几点理解“行政行为”：一是行政行为不包括行政机关的规范性文件；二是行政行为既包括作为，也包括不作为；三是行政行为包括事实行为；四是行政行为包括行政机关签订、履行协议的行为。[7]根据这一解释，行政行为的范围还是很宽泛的，涵盖了行政权力的各种表现形态。但是该书同时又在对第12条受案范围的释义中提出“按照法治原则，行政行为侵犯了公民的合法权益都应当受到监督，公民都应当得到司法救济，因此，行政诉讼的受案范围应当是非常宽的，不应当限定哪些受理，哪些不受理。但实际上，行政诉讼受案范围的确定受行政争议的特点、法治发展的阶段性等诸多因素的影响。目前我国仍处于并将长期处于社会主义初级阶段，我国还在法治国家建设的过程中，扩大受案范围不能作到一步到位，而是要循序渐进，逐步扩大”。[8]由于受案范围保留了旧法逐项肯定列举的作法，所列举的事项非常有限，与《释义》关于第二条行政行为的解释不能完全对应。这就涉及到如何理解总则第二条关于行政诉讼的一般性规定与第二章受案范围的具体规定之间的关系。定位二者的关系，既要考虑修法用行政行为替代具体行政行为的目的，也要考量总则性条款在法典中的地位。

（一）确定行政行为外延应最大限度接近对公民合法权益的司法无遗漏保护

1989年行政诉讼法将行政诉讼范围限定在具体行政行为有其特定历史条件，没有反映行政活动的多样性，实践中，行政权力运行的表现形态纷繁复杂，性质差异很大：有的体现为制定规则，有的体现为实施规则；有的体现为作为，有的体现为不作为；有的体现为作出一个法律决定，有的体现为过程行为，并不形成最终法律决定；有的体现为行政单方支配行为，有的体现为与公民形成合意行为。与行政权力行使相关的每一种行政活动表现形态都可能对公民权益产生影响，形成行政争议。行政诉讼法实施二十五年来的行政实践与司法实践表明，将行政诉讼范围局限于具体行政行为已经远远不能适应保障公民行政诉权的现实需求。如由于受案范围限定在具体行政行为，各级政府作出的大量重大行政决策难以进入司法审查，公民告状无门，容易转化成集体上访和群体性事件；有的行政执法机关以约谈等其他方式代替行政处罚，避免被当事人诉至法院，不利于保障公民权利。司法实践中，与学理对行政行为持较为狭义理解不同，最高人民法院早在2000年的司法解释已经突破行政诉讼法的规定，通过以行政行为替代具体行政行为的方式拓展了受案范围，根据最高法院行政庭的说明，该解释中的行政行为是指具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员，与行使国家行政权力有关的，对公民、法人或其他组织的权益产生实际影响的行为以及相应的不作为，不仅包括作为，也包括不作为；不仅包括单方行为，也包括双方行为；不仅包括法律行为，而且包括非法律行为。[9]

行政诉讼通过解决行政争议为公民受行政权损害的权益提供司法救济，在行政国家时代，行政诉讼制度是民主制度的重要组成部分，是公民权益保障的重要机制。为更好保障公民权益，行政诉讼在世界范围呈现出扩大为公民提供司法救济的趋势，如在德国，特别权力关系理论逐渐被放弃，《基本法》第19条第四款规定“任何人之权利受官署侵害时，得提起诉讼”；《行政法院法》第40条规定“一切未被联邦法律划归为属其他法院管辖的非宪法性质的公法上争议，对之均可以提起行政诉讼”，根据该条关于行政诉讼一般性条款的规定，对所有非宪法性质公法争议，都可以提起行政诉讼，从而在行政诉讼中实现对公民权利无遗漏保护。美国《联邦行政程序法》中关于“机关行为”的界定也十分宽泛，将作为、拒绝行为、不作为等各种行政权力的表现形态涵盖在其中，一方面实现对行政活动的程序进行全面规范，另一方面法院得以对行政活动展开全面司法审查。美国司法审查原告资格也由普通法上“权利”扩大到实在法上的“特权”，为私人来自行政机关提供的“新财产”提供司法保护。我国此次修订行政诉讼法，顺应了扩大对公民诉权保护的现实需求和行政诉讼发展趋势，将修法目的定位于通过解决“立案难”、“审理难”、“执行难”三难问题，更好保障公民诉权，监督行政机关依法行政。用“行政行为”替代“具体行政行为”从而扩大行政案件范围正是修法实现这一目的的重要机制。与此修法目的相对应，从最大限度保障公民诉权角度而言，对行政行为的理解宜采用功能主义路径，回应公民面对行政权获得司法救济的客观需求，尽可能将实践中存在的对公民、法人和其他组织权益产生影响的行政权力表现形态涵盖在其中，最大限度接近对公民合法权益的司法无遗漏保护。

（二）第二章受案范围规定并未限缩行政行为范围

回应修法目的是确定行政行为外延的基础，总则中关于行政行为的规定在第二章进一步通过受案范围予以呼应，如何定位第二章与第二条的关系至关重要。修法在受案范围规定方式上没有采纳概括式规定方式以增强其包容性的建议，而是保留旧法逐项列举的方式，列举了十二项可诉行政行为和四项不可诉行政行为。排除性规定一般需要逐项列举，以明确例外情形，但可诉行政行为也采用逐项列举的方式，则会存在列举无法穷尽，挂一漏万的问题，容易导致行为是否可诉争议的发生。

分析受案范围中第12条肯定列举的十二种可诉情形，分为行为列举与权利列举两种。行为列举以是否履职为标准，可分为作为列举和不作为列举两种情形。作为列举包括第（一）项至第（五）项的行政处罚、行政强制、行政许可、自然资源确权决定、征收征用决定和补偿决定，以及第（九）项违法集资等决定。不作为列举包括第（三）项、第（六）项、第（十）项。以是否基于行政单方意志表示作出，行为列举又分为单方行为和双方行为两种情形。最高人民法院2015年4月发布的针对新行政诉讼法部分条款司法解释中规定第（十一）项新增规定的行政协议是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，是双方行为。行政协议除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议之外，还包括符合前述描述特征的其他行政协议。第（十一）项之外的其他情形都属于单方行为。第12条所作的权利列举包括人身权、财产权，第（六）项的经营自主权和农村土地承包经营权与农村土地经营权、第（七）项的竞争权、第（十）项的社会权利，以及其他人身权、财产权等合法权益。

根据对受案范围的梳理可以看到，除传统具体行政行为之外，不作为与双方行为行政协议明确在肯定列举的情形中，但是没有涵盖全部执法决定类型，也没有出现事实行为、重大行政决策行为，