肖仕卫：刑事诉讼如何对待家庭？

【内容提要】 无论从现实需要还是从宪法规则层面来讲，家庭都是我国刑事诉讼必须认真对待的社会基本单元。当前我国刑事诉讼对待家庭呈现形式上全面关照并有一定独特性、实质上态度复杂并存逻辑混乱之处的特点。影响刑事诉讼如此对待家庭的关键因素，一是诉讼观念层面的，即国家/被追诉者关系中心主义和仍居相对优先地位的犯罪控制理念，二是国家能力层面的，即国家追诉犯罪过度依赖人证与国家保障能力不足尚须借力家庭。随着这两组关键因素发生转变，即刑事诉讼开始突破国家/被追诉者关系中心主义并更加重视保障人权，国家追诉犯罪对人证的依赖减弱以及社会保障中家庭地位的下降，未来刑事诉讼将对家庭更为宽容，并在相关制度设置上更具实质性和合理性。

【关 键 词】刑事诉讼/家庭/诉讼观念/国家能力

在传统理论中，刑事诉讼被喻为个人与国家之间的“战争”，作为社会基本单元的家庭如果不是完全没有位置的话，也是处于极为边缘地位。或许正因如此，以往我国刑事诉讼理论对于刑事诉讼如何对待家庭这一问题，罕有关注和论述。①然而，2013年下半年至今接连发生的“曾成杰刑前女儿未见最后一面事件”、②“夏俊峰刑前求留影被拒事件”③以及念斌案背后两个家庭的较量④等却从实践层面表明，无论在理论上如何被忽视，家庭都在许多时候与刑事诉讼如影随形，并对刑事诉讼过程产生重要影响。从刑事诉讼知识生产的角度来讲，理论不仅不能脱离实践，还应当从实践出发，清理并回应实践。⑤有鉴于此，有必要从理论上重视刑事诉讼如何对待家庭这一问题。需要特别说明的是，为使主线鲜明，本文所言家庭一律是指被追诉者家庭。

一、家庭：刑事诉讼必须认真对待的社会基本单元

家庭是由婚姻、血缘或收养关系组成的社会组织的基本单元，是成员彼此在生理、心理、生活等方面密切相依的组织，并以关爱、责任和义务作为家庭内部关系的基本逻辑。⑥关于家庭在刑事诉讼中的重要性，本文不拟从惯常的历史、伦理等角度加以探讨，⑦而是从社会事实层面指出，无论是从现实需要还是从宪法规则来看，家庭都深深地嵌入刑事诉讼过程之中，从而成为刑事诉讼必须认真对待之物。需要说明的是，由于在社会生活中，家庭总是通过具体的家庭关系昭示其存在并显示其独特功能，因此本文在讨论刑事诉讼中的家庭时，将从具体的家庭关系切入。

(一)从现实需要来讲，刑事诉讼必须认真对待家庭

无论理论上如何被边缘化，在社会事实层面，不仅从被追诉者权利保护角度来讲，家庭非常重要，⑧而且从家庭作为利益相关者的需要以及社会需要的角度来讲，家庭是刑事诉讼绕不开的社会基本单元。

1.从被追诉者权利保护角度来讲，刑事诉讼必须认真对待家庭

被追诉者权利保护是刑事诉讼的核心目标之一。被追诉者在面临国家机关追诉时，除需要非常关键的专业辅助之外，同样需要其他方面的辅助，特别是来自家庭成员的心理关心与协助。传统控辩平等理论仅仅聚焦于专业上的“武器对等”是不够的，实际上，唯有专业与心理均有“外援”才足以与强大的国家追诉机关相抗衡。尤其在我国这样一个普遍缺乏宗教信仰的国度，家庭有着独特的精神家园地位，⑨家庭对被追诉者的支持显得更为重要。从某种程度上讲，“夏俊峰刑前求留影被拒事件”之所以引起网民共鸣，也正是因为这一特殊背景。

具体而言，其一，刑事诉讼中家庭成员对被追诉者的心理支持作用具有不可替代性。通常被追诉者面临国家追诉时，逃避与恐惧是自然而然的事情。在此情形下，家庭作为现代抽象社会个体的避难所与精神家园，对于被追诉者而言就显得格外重要，他(她)可能迫切希望得到家人的理解、抚慰乃至帮助。这种理解、抚慰乃至帮助具有丰富的情感因素，是专业帮助不能覆盖和完全替代的。其二，由于法律援助尚不能覆盖所有被追诉者，⑩实践中我国刑案律师辩护率普遍不足30％，(11)在此背景下，家庭成员的帮助几乎成为大部分被追诉者唯一可以获得的外部支持，这种支持对被追诉者而言，不仅包括心理上的慰藉，甚至还意味着某种(哪怕是非专业的和初级的)专业帮助。其三，家庭的帮助对于被追诉者某些权利的行使非常重要。一方面，在获得律师帮助之前，对于已经被羁押的被追诉者而言，他(她)可能并不具有多少选择律师的自由或优势，在此情形下，由家庭成员帮助其选择律师，对于被追诉者来讲可以提高所选律师的质量；另一方面，对于诸如申请取保候审、申请改变强制措施等权利的行使，即便有律师的帮助，家庭的协助仍然必不可少，因为保证人以及保证金往往需要家庭提供。

2.家庭本身作为刑事诉讼活动的利益相关者，需要刑事诉讼认真对待

家庭在刑事诉讼中的重要性并不完全依附于被追诉者的需要，而有其独立性。这种独立性主要体现在如下两种情形中：一种情形是，当被追诉者被追诉乃至羁押，其对家庭成员的关爱、责任和义务关系将可能受到影响，家庭成员的情感、利益将会由此遭受损害，甚至可能产生一些特殊情况，如子女无人抚养、老人无人赡养以及家庭经济支柱丧失等，使家庭逻辑与刑事追诉逻辑发生激烈冲突，由此产生是否需要关照被追诉者在家庭中的特殊责任地位的问题；另一种情形是，当家庭成员被国家追诉，面临自由与生命的危险时，大多数情况下其他家庭成员都会基于家的关爱与责任逻辑而希望采取某些行动，比如探望被追诉的家庭成员，或者协助犯罪嫌疑人逃跑，或者拒不提供自己知道的线索或证据等，而这些行动显然都与刑事追诉逻辑相冲突，由此产生是否宽容对待、如何宽容对待家庭行动的问题。此外，在没收违法所得程序中，家庭成员的财产利益可能与刑事没收活动发生冲突，由此还会产生如何对待家庭成员的财产诉求问题。

上述情形都属于被追诉者权利保护之外的情形，但是刑事诉讼如果不认真对待，就可能会严重影响刑事诉讼本身的基本正当性。对于前两种主要情形，诸如“羁押吸毒母亲饿死三岁幼女事件”、(12)“曾成杰刑前女儿未见最后一面事件”等引起的评论与争议已经表明，刑事诉讼如果不认真对待家庭就会面临正当性疑问。至于没收违法所得涉及的情形，虽然属于新生事物尚未出现典型案例，但是可以预见，在一个日益重视物质利益的社会，如果不认真对待同样会引起争议或质疑。由此可见，在刑事诉讼中，家庭因其可能成为重要的刑事诉讼利益相关者而需要刑事诉讼给予特别关注。

3.从社会需要的角度来看，刑事诉讼应当认真对待家庭

通常来讲，刑事诉讼与家庭发生直接联系，主要是基于被追诉者保护的需要和家庭成为刑事诉讼利益相关者的可能性。但是在当下我国，由于市场的过度扩张“正在改变我们日常生活中最熟悉和最带个人色彩的领域”，(13)并侵蚀、瓦解着整个社会的伦理道德根基，作为社会基本单元的家庭在刑事诉讼活动中的守护行动从而具有独特的社会道德意义，并因此应当得到认真对待。

匈牙利学者波拉尼曾有一个著名的“双向运动理论”，即认为现代社会是由双向运动支配的：市场的不断扩张和它所遭遇的反向运动。(14)但是在我国，我们似乎只有市场的不断扩展，而很少有市场遭遇的反向运动。或许正因如此，当下的我国社会物质主义盛行，并在某种程度上陷入空前的伦理道德危机。可以说，在市场逻辑透支伦理道德的大幕之下，我国社会迫切需要波拉尼的“反向运动”。正是在此背景下，家庭成员之间基于关爱、责任和义务逻辑而采取的行动就具有超出家庭友爱的意义，而成为“反向运动”的标志性事件。对于这种难得的反市场逻辑的行动，刑事诉讼在处理时不能简单地认为其与刑事诉讼的传统核心理念无关而将其边缘化甚至完全忽视，而应当多一些“通过良法来扬善”的担当，(15)从刑事诉讼背负的道德责任角度出发予以认真对待。其实，家庭自古以来就是我国道德的核心，也是我国法律传统精神的源点。(16)刑事诉讼认真对待家庭，尤其基于非市场的关爱与责任逻辑而采取的行动，实际上也是对我国核心道德和法律源点的某种“有择性”捍卫，对于维护道德底线、积蓄社会正能量具有重要的指引性意义。

(二)从宪法角度来讲，刑事诉讼必须认真对待家庭

如果说被追诉者的需要、家庭本身作为利益相关者的需要以及社会的需要都只是从现实需要层面表明刑事诉讼必须直面“社会事实”因而必须认真对待家庭的话，那么，我国宪法关于家庭保护的规定则直接从另外一种社会事实――“规则事实”层面表明，作为“子法”的刑事诉讼法必须认真对待家庭。

综观刑事诉讼法学的相关研究，过去之所以将家庭置于刑事诉讼中极为边缘的位置，主要就是因为在传统的刑事诉讼架构中，国家追诉与被追诉者权利保护处于天然的中心地位，家庭一直处于相当不重要的位置。但是，如果暂时抛开传统的刑事诉讼框架，从宪法角度出发，则不难发现，如何对待家庭其实在“高级法”中有着相应的规定。

具体而言，家庭作为社会的基本单元，受到我国宪法的明确保护。《宪法》第二章第49条明文规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护……父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务”。世界主要国家的宪法都明文或者通过宪法判例的方式保护家庭，如《德国基本法》第6条即明确规定“婚姻与家庭应受国家之特别保护”，而美国则通过宪法判例保护家庭。(17)此外，《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》都明确规定：“家庭是社会的基本单元，应受社会及国家的保护”，《欧洲社会宪章》规定：“家庭作为社会的基本单位，有权受到适当的社会、法律和经济的保护，以确保其充分发展。”

以我国宪法相关条文为中心并结合世界各国宪法规定、实践和国际文件，我们不难发现：其一，宪法对家庭的保护规定的是具体的权利和义务，如组建家庭的自由(婚姻自由权)、妇女儿童的权利以及赡养义务、抚养义务等；其二，宪法对家庭的保护更是一种整体性保护，各国宪法以及国际文件都将家庭作为一个“社会单元”来强调和保护，我国宪法理论上也将维护家庭和谐与维护家庭成员关系作为家庭权利保护的重要内容。(18)正因如此，国家保护家庭不仅要强调具体的权利义务，更要保护家庭的整体性，即保护家庭成员之间建基于婚姻、血缘或收养关系的情感性权利和共同利益，以及为维护这种情感和利益而采取行动的权利。

正是基于宪法对家庭特别是对家庭整体性的保护，刑事诉讼必须认真对待家庭。在刑事诉讼活动中，刑事追诉过程对家庭及其整体性的侵扰较为明显：一方面，刑事追诉的过程本身就是试图将被追诉者从家庭整体中剥离的过程，直接影响家庭成员之间在情感上的沟通、利益上的互惠、伦理上的责任以及法律上的权利义务，有的甚至直接影响家庭成员的基本生活品质甚至基本生活来源；另一方面，刑事诉讼为了达到追诉犯罪的目的，还可能会对家庭基于家的关爱、责任和义务逻辑保护家庭成员的行为做出种种限制，从而影响家庭成员对家庭情感与利益的维护。显然，从宪法保护家庭的角度来讲，作为“应用宪法”的刑事诉讼法如何对待这些可能对家庭具体权利义务和家庭整体性产生消极影响的行为，是一个须严肃对待的问题。

二、刑事诉讼如何对待家庭：复杂的态度与混乱的逻辑

本文第一部分的考察和分析表明，无论从现实需要还是从宪法规则层面来看，家庭都应当受到刑事诉讼的认真对待。那么，我国刑事诉讼实际上是如何对待家庭的？又有何特征？本部分将回答这两个问题。值得注意的是，由于刑事诉讼如何对待家庭实际上是刑事诉讼如何对待被追诉者与其家庭成员之间的家庭关系，因此可以将其技术性地分解为两部分：一是从被追诉者角度而言，刑事诉讼如何对待被追诉者的家庭角色以及其对家的情感需要；二是从家庭成员的角度来讲，刑事诉讼如何对待家庭成员从家庭逻辑出发的相关愿望与行动。

(一)刑事诉讼如何对待被追诉者的家庭角色及其家庭情感需要