张斌：论我国刑事证据属性理论的重构

【内容提要】 传统三性说在刑事诉讼中理解和适用均存在困难，尤其是无法准确解释中国法语境中的瑕疵证据、情况说明等证据问题，这是需对传统三性说进行理论完善的主要原因。通过证据认定案件事实的过程，可以划分为证据过程与证明过程。表达证据过程的参数是证据能力和证据力，表达证明过程的参数是证明能力和证明力。按照四属性说，瑕疵证据在法律性质上属于证据力待定，不是证据能力待定或者可补正排除的非法证据；在案件实体法事实证明问题上，应当总体否定情况说明的证明效力，建立明确的证明能力禁止规则。四属性说比三性说更具有知识性和实用性，比两性说更加准确和适用，是一具有理论拓展价值和历史承继性质的证据属性理论。

【关 键 词】四性说/证据效/证明效/证据能力/证据力/证明能力/证明力/瑕疵证据/情况说明

一、证据三性说的理解与操作难题

当前处于证据属性理论通说地位的是传统“三性说”：即任何证据必须同时具备客观性、关联性和合法性，这三种属性不可或缺，密不可分。客观性是指作为案件证据的客观物质痕迹和主观知觉痕迹，都是已经发生的案件事实的客观反映，而不是主观想象、猜测和捏造的事物。关联性也称相关性，是指证据必须与案件事实有实质性联系，从而对案件事实有证明作用。合法性是指证据的形式、收集、出示和查证，都由法律予以规范和调整，作为定案根据的证据必须符合法律规定的采证标准，为法律所容许。①

传统三性说自20世纪50年代以来，经历过两次比较大的学术争论。第一次主要围绕证据的本质属性是否应当具备合法性。不少学者认为，合法性是对证据的认识论属性，而不是其本体的客观属性，②它只是对证据收集、制作、出示、查证的“人为”规定，③具有主观的成分。如果与客观性并列，就会动摇甚至否定证据的客观性，这不符合唯物主义的认识论立场，因此证据只需有客观性和关联性，这称为传统两性说。两性说现在已很少有人坚持，主要原因有两点，(1)承认证据具有合法性，并不需要以动摇甚至否定证据客观性为代价，两者并行不悖；(2)否认证据具有合法性会带来更多问题。这相当于否定讨论证据属性的法律语境，将证据属性的讨论导向纯粹的哲学思辨领域，证据属性问题会因此失去法律操作性，不利于建构相应的证据规则。

真正困扰学界、纷争不断的是关于传统三性说的第二次学术论争，争点集中在对证据客观性的理解、证据是否具有主观性的问题上。有学者认为，证据不仅具有客观性，还具有主观性，是主观性与客观性的统一体，这种观点有两种论证思路：一是从证据发挥证明作用的方式存在主观性出发，认为证据要由“自在之物”变成“为我之物”，在其提供和运用的过程中必然包含提供者与运用者的主观意识。证据的主观性并不是指证据存在的虚假，而是指证据运用的有意识状态。④此处主观性的含义并不是主观随意性、主观恣意性，而是主观能动性。二是从法官认定事实的主观性出发，认为法官依据证据认定案件事实的过程，不仅是一种认识过程，也是一种逻辑证明过程。在这个过程中证据相当于论据，本身具有真假之分。证据并不是客观事实本身，而是客观事实在人的意识中的反映，这体现了证据的主观性。⑤

证据客观性的论争，在20世纪90年代末达到高峰。随着对两大法系国家证据理论尤其是英美证据法理论的了解，有学者对证据事实说、客观性是否是证据本质属性提出根本性质疑，如：(1)既然客观性是证据的本质属性，证据是客观存在的事实，法律为什么还要规定证据必须经过查证属实？这是自相矛盾的。(2)通过证据认识案件事实的过程是逆向过程，案件事实的非存在性和不确定性，决定了证据生成、收集和认识过程具有一定的主观属性，这不是证据运用的主观能动性就能概括解释的；⑥(3)更为重要的，针对特定的待证事实，存在假证据的情况。⑦因此，证据的事实说、证据具有客观性的说法，最保守的观点也认为是存在含糊不清的问题。

还有学者建议用“真实性”这个概念来替代“客观性”，意图将证据本身存在的客观性与案件事实客观性区别开来。换言之，证据本身(存在)的真实，并不等于证据意义(内容)的真实。这种看法为一些法律文件所承认。⑧这是对传统三性说的改良，可称为改良的三性说。

笔者认为，即使用“真实性”来替代“客观性”，改良的三性说与传统三性说一样，在理解与操作层面仍然存在着不少难题，这表现在三个方面。

第一，证据真实性含义多元和分布多态，难以为证据的真假识别提供可操作的标准。证据真实性含义的多元，是指在通过证据认定案件事实的过程中，证据真实性可以有(1)证据来源的真实性；(2)证据存在的真实性；(3)证据指称的真实性；(4)证据内容的真实性；(5)证据与待证事实联系的真实性等多种含义。以证人证言为例，(1)的情况指证人本身来源于案件事实，是证据事实查证问题；(2)的情况指证人的现时存在，是证据方法问题；(3)的情况是证人证言指涉的对象，是待证对象问题；(4)的情况指证人证言，是证据资料问题；(5)的情况指查证属实的证言，是定案依据的问题，我们在说证据本身是真实的时候，在需要通过证人证言逆向认识案件事实的时候，究竟在说哪一种情况呢？证据的真实性是要全部满足上述所指的所有条件，还是只满足其中一个条件，就可以称之为证据真实性，并无清晰的界定。更为重要的是，在上述情况，有两类真实性的性质具有本质区别，即(2)证据存在的真(4)证据内容的真，与(5)证据与待证事实联系的真的性质完全不同，尽管我们都是在用真实性表达(2)(4)(5)的情况。(2)(4)的情况是存在的真，属于本体论范畴，它是办案人员可以现时感知的真，威格莫尔用“实感为真的证据”来指称这两种情况，而(5)的情况是认识的真，属于认识论范畴，它是办案人员运用经验法则逻辑法则判断证言真实性的过程。这样，证据真实性因可以指称证据不同面向，其含义理解很困难。

证据真实性分布的多态，是指同一证据指涉的待证命题存在真假不同的状态，这和认识论上的真假认识有着本质的区别。在认识论上，按照张继成教授的说法，可以把证据看做是截取案件事实的命题，⑨这种证据命题要么真、要么假，不存在中间地带。但是在司法实务中，同一证据，例如证人证言，指涉的作证对象不可能是逻辑学上所说的单一命题，多数情况属于复合命题，证人由于感知、记忆、表达、诚信等主观能力的限制，在有些待证命题上可能陈述为真，在另一些待证命题上可能陈述为假或者与实际情况有出入，显然，我们不能因为证人陈述内容的部分虚假性或者不一致，而否定证人对其他情况陈述的真实性，因此证据内容存在真实性分布的问题。

更为重要的是，我们应当怎样把握和确定证据真实性在实践中的审查标准呢？如果我们把证据真实性视为证据本身的内在规定性，认为虚假的东西不能成为证据，那么基于证据真实性含义的多元和分布的多态，我们要从最充分真实的程度来理解和把握证据真实性标准，以此作为证据司法准入的门槛，这种要求未免过高。

以目击证人为例，如果发现一目击证人在特定问题内容上撒谎，我们究竟是仅仅否定证人撒谎的特定内容，还是以他就特定内容的撒谎来否定他作证的整个证言内容？在实务操作中显然不太可能做到后者。因为目击证人毕竟是案件证据信息的重要来源，即使他撒谎，我们也可以从他撒谎的原因和撒谎的特定内容，来进一步查证案件事实。若单纯否定掉可能撒谎的目击证人证言，则对案件事实的查明不利，即证据部分内容在事后查证的虚假性，并不能否定掉证据其他部分内容经查证以后可能存在的真实性。可见，实务中我们并不能用最充分真实程度来理解和识别证据真实性，即证据真实性并不是证据内在规定性的必要条件。在司法准入阶段，唯有代之以“最基本的真实程度”这一概念来判断证据的真实性问题，才具有司法操作上的合理性。然而，在当前“真实性”这个含义多元和分布多态的整体性概念中，却难以为“最基本的真实程度”剥离出确切的范围。

另外不可忽略的是，实务当中“假证据”作为定案依据现象的存在，凸显了滥用甚至故意误用证据真实性概念，对案件事实认定所带来的负面影响。笔者在就上述问题所作的学术讲座中，西南政法大学潘金贵教授谈到在他办理的案件中，发生过如下事情：公安机关根据犯罪嫌疑人“用棕绳将被害人勒毙”的交代，从市场买来一根棕绳，将之与尼龙绳、麻绳、绵线绳等其他材料制作的绳子放在一起，组织嫌疑人辨认后，将其作为定案依据。“市场买来的棕绳”与“现场作案的棕绳”是两个不同的事物，把“市场买来的棕绳”当作“现场作案的棕绳”，显然是一个假证据，但是它却完全可能左右法官的判断，形成“犯罪工具系棕绳”的确定性认识。实际上，本案的犯罪工具是否是棕绳，并不能由上述异常显明的特征辨认程序进行确证，公安机关在这里玩了“一个花样”，即将作案工具的个体特征辨认，变成只能得出唯一结论“棕色”的颜色辨认。这样，摆在面前的“假证据”，这种所谓证据存在的真实，在故意误用证据真实性概念的情况下，完全可以变成左右案件事实认定的“真认识”。

证人证言的问题同样如此。证人A说：“我看见被告人杀人了”，然而证人实际是在撒谎，那此时证人A的陈述是否是证据呢？按证据真实性的标准，证人A说的与客观实际情况不符，因而不应当存在证据(事实)。但实际上，证据却是存在的，即“证人A说‘我看见被告人杀人了’”这种表述中的“证人A说：‘……’”的部分，它是A作证行为的过程与状态，是的的确确存在的，因而是证据。至于A说的内容“证人A看见被告人杀人了”，有学者认为这是证人A对于中间事实的主张，A说的内容的命题意义，“被告人杀人了”是待证事实。“论者因证人说话的内容不真实而在证据的意义上说伪证不是事实的时候，实际上就是仅仅把证人说话的内容当成了证据，而未把‘证人A说：“……”’当成证据，因而，也就是错误地把中间事实主张或证明对象的性质(非事实性)当成了证据的性质，进而，也错把证据与证明对象之间的关系性质(非事实性)当成了证据本身的性质。”⑩他的这个分析表明，即使我们强调证据应当具有真实性的本质属性，也无法有效阻断假证据成为定案依据的问题。

第二，证据合法性无涉理论建构，难以为证据能力规则实施条件和环境的完善提供充分支持。证据是否具有证据能力的实质判断依据，根据两大法系国家有关证据能力(可采性)的相关规定，至少需要具备三个条件：一是严格的证据生成环境，即要有完善而严格的取证方法和程序，尤其是对可能侵犯犯罪嫌疑人人身或者财产权益的强制处分措施，必须按照“程序法定原则”明确授权主体、取证方法与步骤、以及主要的救济措施。二是严格的违法取证后果，即对不符法定标准、程序或者采用法律禁止方法所获证据，明确规定没有证据能力或者排除非法证据，例如，口供如果不符自愿性标准或者没有按照法定程序取证则没有证据能力，此时针对口供本身，如果采用刑讯逼供方式获取则必须排除；此外，它还要包括“口供的射程范围”和衍生证据――即通常说的“重复自白”和“毒树之果”。三是严格的程序保障措施，即确保没有证据能力的证据或者不具备可采性的证据不可能出现在审判阶段或者事实审理者面前，有效地实现证据材料的诉审阻断。在英美法这是通过二元审判法庭和控辩对抗来实现，在大陆法则是通过规定证据取得禁止和使用禁止来实现。只要“证据一经禁止使用者，即欠缺作为裁判依据的‘证据资格’，这称作‘无证据能力’”，而有证据能力，当然是指没有违反证据取得禁止和证据使用禁止规定、经过证明调查程序之证据，