侯猛：中国的司法模式：传统与改革

【摘要】在中国，法院并非是各种问题的解决中枢，甚至也并非社会正义的最后一道防线。这需要从儒法传统、政法传统和宪法传统出发，重新理解中国司法的模式。在国家转型的过程中，司法的根本目的是为了建设稳定、强大的民族国家和法治国家，但应注意平衡国家权力和公民权利之间的关系，最终实现基本权利的全面保护。

【关键词】中国模式；后果主义；政法传统；清官伦理；裁判民主

中国改革是一次漫长的国家转型过程。在这个过程中，经济体制、社会结构、文化观念都在发生着剧烈的变化。一方面得益于经济体制改革，国家竞争力增强，人民生活水平提高；另一方面新旧体制的转化又不彻底，出现大量的官僚腐败、侵犯公民权利的问题。这些问题的根本解决，固然需要深化经济体制改革，并进行政治体制改革，但人民期望通过司法（主要是法院）来解决上述问题的意愿也越来越强烈。但是现有司法的能力还相当有限，有限的司法能力与无限的司法需求之间存在着紧张关系。如何解决这一紧张关系，这是目前司法改革的根本任务。[1]

这一根本任务也意味着，司法改革应当从调控司法需求和提升司法能力两方面展开：从调控司法需求来看，目前正在推行的多元或替代性纠纷解决机制，即由仲裁机构或调解组织来解决纠纷，能够在相当程度上分流司法需求。[2]即使不能分流的司法需求，法院也开始强调“调解优先”，[3]力求采取调解方式结案，减少诉讼成本。对于法院而言，调控司法需求具有一定的可控性，可以通过系统内的各种制度改革，例如，案件分流、减少积案来解决。尽管这些做法可能存在问题，但短期内来看，也可以认为这是法院通过提升司法能力来调控司法需求。但是仅仅将司法能力理解为强化纠纷解决的制度能力是不够的，司法能力还包括如何提升法院在整个国家权力关系中的地位，通过强化司法对整个中国改革的能动作用，从而在根本上解决官僚腐败和侵犯公民权利的问题。

但经验地来看，过去30年以来，司法改革深受经济体制改革的影响。例如，各种新型纠纷涌入法院，客观上促使法院进行新的诉讼程序和审判方式改革。但是法院对经济体制改革以及政治体制改革的影响相当有限，法院所能够做的不过是围绕着“为中心工作”服务展开。[4]特别是最高人民法院也并没有像美国联邦最高法院那样，具有型塑国家经济体制和政治体制的功能。[5]果真如此，那么通过司法改革提升法院在国家权力关系中的地位，进而推进中国的经济体制和政治体制改革的进程，这样一种改革思路就应受到质疑。但另一方面，当前的司法改革越来越强调满足人民的司法需求，[6]但是如果司法能力难以在根本上有大的提升，那么有限的司法能力与无限的司法需求必定会更加紧张，最终有可能进一步损害司法的公信力。因此，司法改革必须关注的中心问题就是，怎样进行司法改革，才能形成既符合中国国情，同时又能够推动国家发展的司法制度？对于已经建国60周年，改革开放30周年的中国而言，是否可能总结并提炼司法的中国模式？[7]针对近年来的若干争议，本文将从以下几个方面进行解释，进而勾勒出中国的司法模式：

一、在中国验证司法的“理想类型”

中国司法改革当然应该借鉴国外的现代司法经验。但在借鉴和理解过程中，什么是现代司法？这往往首先被化约为若干个核心观念，例如，司法独立、司法中立、法律职业自治、权力制衡、违宪审查，等等。而具备这些核心观念的司法，就构成了韦伯所理解的“理想类型（Ideal Type）”的司法模式。[8]但问题是，在西方国家司法模式基础上提炼出来的“理想类型”的司法模式，是否就一定适合中国？这无法假设和推理，只能通过实践检验。以拉美国家和前苏联东欧国家引进西方现代司法制度的“法律与发展运动”的经验为例，其后果并非如预期，[9]至少短期内已经连锁出现例如“拉美化”、新“权贵阶层”等问题。中国的司法改革并没有受到国外势力的直接干预，但也或多或少地将“理想类型”的司法模式作为改革愿景。过去十年的司法改革，在相当长的时期内试图着手解决“法院权力地方化”、“审判活动行政化”、“法律职业大众化”这三大问题。[10]改革有相当进展，但也带来了法院自我利益的强化。法院的自我利益固然有其正当性，但是却出现了越来越多不当的自我利益。为什么？

司法改革是因应经济体制改革给社会经济生活所带来的巨大变化，由此法院成为处理纠纷特别是经济纠纷的重要形式，但是同时法院的权力也在急剧扩张。一方面，法院要按照统一市场的要求打破地方主义的干预，纠纷的复杂化也要求法律职业的专门化；另一方面，法院自身又受到政治体制的制约，协调各方力量解决纠纷的能力有限。法院的权力扩张与自身能力并非同步增长。当法院面临着越来越多的利益诱惑、利益寻租或各方压力的行为时，扩张的权力又缺乏有效制约，就会出现越来越多的不当判决甚至司法腐败，从而法院的公信力也越来越低。

由于法院权力扩张和法院自身能力之间存在着紧张关系，改革只能是通过规范法院权力扩张和增强法院自身能力来达到两者的均衡。但是依照现行宪法体制，法院自身能力有限是政治现实。政治现实表现为：第一，依照宪法规定，法院对权力机关（立法机关）负责，因此，不可能具有西方司法独立旨在制衡立法和行政权力的功能；第二，依照宪法规定，法院依法独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。但从历史来看，法院又是在中国共产党领导下建立起来的。这与西方国家通过司法来控制政党活动或裁断政党争议的情形也有所不同。制度经济学的分析表明，过去已经形成的制度会影响现在和未来制度的变迁过程，这称为路径依赖。这些政治现实是路径依赖，司法改革必须建立在路径依赖的基础之上加以推进，否则就会失败。

在尊重既有体制的前提下，要增强法院的自身能力，目前最有可行的是，通过发挥法院政策效果的最大化来实现。法院政策的效果越好，说明法院解决问题的能力越强，法院解决问题的能力越强，又会提升法院的公信力。以学术的眼光来判断，注重法院政策实际效果，是在尊重和承认既有体制难以改变情况下的次优选择。它是观察和理解中国司法改革的基本出发点，也可以认为是法律社会学的研究进路。这样的研究进路，显然与近几年关于司法改革的规范主义的研究进路有所区别。规范主义研究进路的弱点在于忽视或敌视制度性约束的存在，从而在不经意之间将中国现实问题转化为应然性问题。注重法院政策的实际效果，固然偏于保守，但立足于经验。它的着力点并不仅仅是分析法院政策对社会经济生活的实际影响，而是从这些影响中来理解，法院与党、人大、行政机关、下级法院等机关之间权力运行的实际界限，在此基础上提出可能的司法改革建议。

二、后果导向的司法知识生产

坚持效果主义的立场，并不仅仅是法学研究者观察和分析问题的进路，也是政策制定者包括法官在决策过程中恪守的基本立场。政策制定者包括法官在决策过程中，不论是制定司法改革措施、制定司法解释还是裁判案件，必须预期决策所可能带来的后果，力求实现决策的法律效果和社会效果的统一。

司法政策以预期效果作为重要考量因素，说起来容易，但操作起来似乎相当困难。政策制定者包括法官当然不可能成为预言家，但为了促使决策产生正面的实际效果，政策制定者和法官必须提升自己的预期能力。以法官为例，法律知识仅仅是帮助法官提升预期能力的一个方面。法官更需要的是借助法学之外的知识，包括自然科学和社会科学的知识，以及生活经验、常识和直觉这些非正式知识来帮助决策，以便使得司法政策能够为社会所接受。正如美国最伟大的大法官之一的卡多佐所言：“他是一个有用的法官还是一个糟糕的法官就看他对措施的估测精确不精确，他必须将他所拥有的成分，他的哲学、他的逻辑、他的类比、他的历史、他的习惯、他的权利感以及所有其他成分加以平衡，在这里加一点，在那里减一点，他必须尽可能明智地决定哪种因素将起决定性作用。”[11]

法官对于这些知识的获得，一方面是可以通过自我学习来实现，这一点很重要。但基于有限理性原则，法官并不可能获得所有对决策有用的知识。在司法市场中，要由当事人依照程序通过知识竞争的方式，由法官选择来作出决策。具体来说，在裁判案件过程中，当事人及其律师可以通过对抗辩论（知识竞争）的方式，将各自认为有说服力和解释力的知识提供给法官，由法官独立裁判。每一项司法改革措施的制定也是如此，可以聘请有一定独立性，来自于不同领域的专家而不是局限于某个部门法专家，提供政策报告，分析政策可能的后果。

注重法院政策的实际效果，既需要法官在知识结构和知识需求上有所变革，同时，为了应对社会经济生活对司法提出的要求，司法知识的分工也是有效解决问题，实现法院政策效果优化的途径。分工是社会化大生产的客观要求，司法知识的分工也是司法案件类型日益复杂的结果。现代司法知识体系已经区分建立了裁判民事、刑事、行政以及宪法案件的知识和技术，包括建立独立的诉讼程序和证据规则。社会经济生活的变化已经对上述裁判知识和技术提出了细分要求：例如，在民事裁判知识和技术之下，既要对传统案件，例如，婚姻、继承、土地案件的裁判知识和技术加以类型化；也要对新型案件，例如，证券、破产、期货、信托案件的裁判知识和技术加以类型化。甚至对某一类案件而言，例如，证券欺诈案件，还要细分证券内幕交易、操纵证券交易市场、证券虚假陈述、欺诈客户案件的裁判知识和技术，并加以类型化。对裁判知识和技术加以类型化，这是司法应对社会经济生活复杂关系的有效方式，应当成为未来司法的一项重要工作来推进。特别是，最高人民法院可以以《民事案件案由规定》（法发〔2008〕11号）为线索，在司法经验的基础上，有系统地整理各个民事案件案由的裁判知识和技术。

现在司法知识分工不够的是，事实审和法律审、初审和上诉审知识。不仅事实问题和法律问题难以界分，而且初审和上诉审法官在裁判案件时，所适用的程序规则并无太大差别，两类法官对于裁判案件的知识需求又不一样。例如，对于初审法官而言，在涉及与老百姓日常生活密切相关的案件时，可能更为看重法官的生活常识、社会经验、民情这些非正式的知识。越是贴近老百姓具体生活情境的案件，“情理”在裁判过程中的重要性就凸显出来。法官必须处理好法律与情理之间的关系，甚至只要能够把纠纷处理好，也允许法官在一定程度上向情理倾斜，可以不严格按照法律规定来解决纠纷，即允许法官按照“实质理性”裁判案件。[12]对于上诉法院法官而言，更为强调法律适用和法律解释，注重“形式理性”裁判。简言之，初审法官应定位于重在纠纷的解决，而上诉法官应定位于重在法律适用的统一。这样，基于纵向层面的审级制度功能上的差异，可以分别建立不同的裁判知识和技术；同时在横向层面，也要考虑到各个审级制度中案件的不同类型，建立相应的裁判知识和技术。这样所形成纵横交错的裁判知识和技术的新格局，能够有比较效回应社会经济生活的不同需求。

三、裁判过程中的民主表达

现有的司法制度，特别是基层司法制度可能还是没能有效回应社会经济生活的需求。中国仍然存在着费孝通先生70年前所指出的现象：“现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效的建立起法治秩序。法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步，在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。如果在这些方面不加以改革，单把法律和法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，