李大勇：行政诉讼司法政策对市场经济秩序的校正与维护

【内容提要】 经济转型会引起政府职能转变和规制经济方式的变化，同时也导致审判方式与司法政策功能性的变化。司法对于经济秩序的维护，主要是通过个案解决，宣示司法政策，打破地方保护、行政垄断、行业垄断的局面，维护职权法定的权力配置。市场失灵需要政府干预，而政府失灵则需要司法跟进。行政诉讼是政府失灵的矫正者，行政诉讼对于经济秩序的维护，是一种间接的、功能意义上的保护，其目的在于督促政府机关依法行政，督促政府明确市场规则，促进统一、公平、竞争的市场秩序的形成和完善。

【关 键 词】政府/行政诉讼/司法政策/经济秩序

“任何法律保障都是直接地为经济利益服务的。”[1]33在国家权力谱系中，立法机关制定市场活动的规则，政府对市场活动进行宏观和微观上的指导和调控，法院似乎只有通过个案的解决，才会与市场活动“近距离”接触。但“司法与基础建设和工厂同样重要。……它(司法制度)是一个主要的桥梁；通过它，人们可以感觉到法律制度对经济的影响”。[2]50-51司法除具有纠纷解决功能外，还有制度形成功能。按照达玛斯卡对司法所划分的类型来看，我国的司法类似于“政策实施”型司法，司法为国家的中心工作和国家发展大局服务。

我国经济发展模式属于一种政府推进、政府主导的经济模式。市场经济在发展过程中自发形成的较为稳定的外在环境，由于市场失灵，政府在经济秩序形成中也扮演了主导作用。“就政府干预经济而言，国家干预、政府介入与市场主体自由的冲突在市场经济中始终存在。没有市场主体的自由，就没有市场经济；没有国家和政府的适当干预、政府的准确介入，也不可能有真正的市场主体自由和市场经济秩序。”[3]27十八届三中全会提出“发挥市场在资源配置中的决定性作用与更好发挥政府作用的法治保障”，既强调政府的公共服务职能，也突出要采用法治思维和法治方式。政府既是市场经济秩序的最有力的维护者和保障者，也是市场秩序潜在的最大破坏者。行政诉讼是政府失灵的矫正器，其维护经济秩序的使命和司法自身的公正要求也是贯通的。行政诉讼在经济领域当中面临着中央与地方、市场与政府、公共利益与私人权益之间的冲突。行政诉讼司法政策对经济秩序的影响主要体现在目的与方法上。在“目的”上体现为如何适用法律，在“方法”上体现为对法律条文解释方法的选择以及对行政行为的审查。故对政府的规范、引导，甚至制约，“司法的目的在于维护一种不断展开的行动秩序”。[4]156行政诉讼中的司法政策则成为协调经济发展这个最主要的政治任务与平等保护当事人合法权益、维护市场秩序之间的润滑剂。2010年6月最高人民法院出台了《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》(法发[2010]18号)，提出“要准确把握司法政策导向，依法保障、引导、支持有利于加快经济发展方式转变的经济活动和经济行为，保证加快经济发展方式转变工作早见成效”。法院在审理过程中，往往会以结果为导向，秉承法律效果与社会效果的统一，“法院应该了解其判决的经济后果，并在判决时考虑这些后果，只要这不会给法律本身带来过多的不确定性就行”。[5]24法院既要尊重市场运行的规律，让看不见的手进行运行，也要规范政府干预经济的行为，让看得见的手在法治框架下来运作。

“最高法院的判决，无论在德国、法国或瑞士，都反映了对公共政策考虑的很大关注。其实，主张对法律经济学的结构性抵制的人应注意法官实际上在做什么，而不是关注法官宣称他们正在做什么。”[6]84-85因此，不但要关注最高人民法院每年度的工作报告，更要关注最高人民法院对经济的实际影响力。本文拟通过对最高人民法院所出台的行政诉讼中涉及经济秩序的司法政策文件的梳理，特别是对个案的批复，来探讨最高人民法院是如何通过出台规范政府的司法政策文件来逐步规范政府行为，从而维护和形塑经济秩序的。

一、司法政策：从“为经济建设保驾护航”到“维护经济秩序”

“秩序是指符合可识别模式的重复事件或行为”，[7]182也可理解为有条理、不混乱。市场经济秩序是指在市场运行过程中，市场行为者稳定的、明确的、连续的行为模式，表现为行为者自觉或不自觉地遵守的某些规则。[8]一方面是指市场经济主体要遵循市场运行规律、遵纪守法，这主要是通过行政执法和民商事审判来实现。另一方面也包含市场监管主体在履行职责时应当严格遵守法定程序、不滥用职权、及时有效地履行监管职责，这主要是通过行政救济得以实现。无秩序必然导致混乱，所以秩序鼓励信任、拒绝猜疑，倡导合作、排斥对抗。法律的目的在于通过确保一种秩序的方式来改进并增进所有人的机遇。经济理性所包括的市场逻辑与法律理性所包含对自由、秩序的终极价值追求应当是一致的。

李曙光教授认为中国改革走了一条特殊“政策之治”的路径。既非以“法律之治”为核心来引导经济改革，也非以“权威之治”为先导来控制经济改革。无数政策构成一个复杂运行的政策网络，在中国改革开放中起到了不断调整、引导、规范改革的作用。[3]47“政策之治”在一定程度上制约着司法政策的发展。司法政策要配合经济政策的实施，平衡各种经济利益，为改革开放保驾护航。“法律为中国经济改革护航的典型表现有二：其一，将在实践中行之有效的改革，通过相应法律法规实现制度化。其二，有时为了确保经济政策的贯彻，政府通过先出台相应法规，再开展实践，即法规直接作为政策的代言人出现。”[9]314由于突出了政策导向，导致其区别于西方理论所强调法律为经济发展构建制度基础作用。

出于政治上考虑，“司法为经济建设保驾护航”一直成为改革开放之后法院的“中心工作”。在该政策指引下，司法机关就要摆脱其中立地位，主动为经济建设服务，如“为了缓解和改善国家金融状况，全省各级法院普遍依法开展了清收逾期贷款活动”。[10]但该司法政策在“摸着石头过河”，“先干起来再说”这些宣传话语的激励下，实践中转化为“地方司法为地方经济建设保驾护航”这一命题，客观上不仅没有消除地方垄断与保护主义，反而破坏了市场经济秩序的形成。“保驾护航论”易导致司法独立性和权威性的丧失，给地方经济发展“看家护院”，易产生两个倾向：其一强化司法地方化，在各地以GDP作为官员政绩考核指标时，为经济建设保驾护航很容易转化为为“地方”经济建设保驾护航，再加上法院的经费主要是由地方财政支付，更是强化了司法地方化的这一趋势。二是迫使法院突破中立性、被动性的属性，主动为经济建设服务，为企业服务，后果则是丧失其独立性，使人们对法院的判决产生怀疑，从而产生司法信任危机。“人民法院作为国家审判机关，履行保障和服务经济发展的职能，主要是通过依法独立公正地行使审判权和执行权来实现的。”①一旦法院丧失中立性，纠纷的解决很难保证公正，更难保证让争议方接受。

“在深化改革、扩大开放的过程中，由于新旧体制交替，社会主义商品市场和资金、技术、信息、房地产等市场的建立和发展，要求人民法院大力强化运用法律手段调节经济的职能。”[11]改革开放使法院的功能也随之发生了方向性调整，“法院工作与大局密切相关，一项重大改革措施的出台，相关法律法规的实施，都会对法院工作产生重大影响”。[12]法院的功能在改革之初，开始由维持社会治安转到维护经济秩序上来。“只是当审判功能移到经济秩序的形成和维护上时，告状难和积案现象才因对经济活动的深刻影响而被作为不得不加以克服的重大弊端。”[13]行政审判方式的改革不仅仅是提高司法效率、节约司法成本，更重要的是和审判功能保持一致。

行政诉讼制度的确立，是与我国改革开放的步伐几乎是同步的。1988年，“行政审判工作要依法审理好有关整顿经济秩序方面的行政案件”。1991年，“行政审判工作要全面贯彻执行行政诉讼法，努力开创行政审判工作的新局面……要克服畏难情绪，振奋精神，排除干扰，大胆地积极地开展行政审判工作，重点抓好治安、土地、林业、城市规划、工商等行政案件的审理”。[14]这其中的治安、工商等机关的职责与市场秩序紧密相关。“人民法院的各项审判工作都要紧紧围绕经济建设这个中心，服从于、服务于这个中心。行政审判工作是人民法院为改革开放和经济建设服务的一个重要方面。”[15]1993年，全国法院行政审判工作的中心任务是全面正确地贯彻执行行政诉讼法，要通过行政审判，充分运用审判职能更好地为改革开放服务，为经济建设服务，为建设社会主义民主法制服务。[16]这一理念一直贯彻到现在，“认真贯彻落实中央经济工作会议精神，扎实做好各项审判执行工作，充分发挥司法职能作用，为促进经济平稳较快发展提供有力司法保障和优质司法服务，是当前和今后一个时期人民法院工作的重要任务”②。经济转型使得行政审判对于经济的影响越来越显得重要。“行政审判工作的开展，促进了经济体制改革，对计划经济向市场经济转化，起了积极作用。通过案件审判，使一些长期习惯于用行政命令、长官意志办事的观念，逐步转向依法行政的轨道。”[17]

维护市场经济秩序绝大多数是通过政府行为来实现的，行政诉讼与市场经济之间的关系是以政府的行为作为媒介的。“规范市场一定要规范政府行为。没有规范的政府，就没有规范的市场。一项对29个国家的实证分析表明，对政府行政权力的限制和司法的独立程度与国家之间的信任高度正相关：对政府的权力限制每上升一个点(最高点为7点)，信任度上升1.5个百分点，司法的独立程度上升一个点，信任度上升8个百分点。”[18]13因此“在所有审判工作中，与整顿和规范市场经济秩序关系最密切的是行政审判工作”。[19]有人认为保障和服务经济发展就是要让政府放开手脚，行政诉讼只会给政府添乱，“人民法院管理与整顿和规范市场经济秩序有关的行政案件，就是干扰整顿和规范活动”、“撤销和变更违法的整顿和规范行为就是保护违法者”，[19]这些观点都是非常片面的观点。通过行政诉讼来保护经济秩序目的就在于要求行政机关依法行政，以行政效率的提高实现市场效益的增强，以法治促进社会资源分配的公平正义。

司法对政府总的态度是支持并维护其在经济发展中所起的作用，“充分尊重行政机关的选择和判断。对于行政机关在拉动内需、促进企业发展、实行积极的财政政策和适度宽松的货币政策、压缩行政许可和行政审批事项、防范金融风险等方面实施的各项行政行为，在坚持合法性审查的基础上依法维护和支持。……要深刻领会党和政府的各项大政方针、决策部署，全面了解相关政策、措施的出台背景，密切跟踪分析形势，及时调整行政审判为大局服务的思路和方法，注意克服就案办案、孤立办案的倾向。”③这对法院与法官在审理相关行政案件时也提出了更好的要求，“无论做出裁决的法律依据多么振振有辞，但这一裁决可能使汽车制造、钢铁、石油等主要工业停摆时，大多数法官是会踌躇的”。[20]190这不仅仅是实现个案的正义，而且要通过个案实现社会正义。但同时也在不断地引导、调适政府在法制框架下来运行。“人民法院的行政审判工作，主要是通过依法独立公正地行使行政审判权和执行权，为整顿规范市场经济秩序履行保障和服务职能，人民法院应当围绕大局，立足审判，自觉履行职能，积极参与市场经济秩序的整顿和规范。”[21]490-494行政诉讼中的司法政策在维护经济秩序上核心内容就是打破地方保护主义、行业保护主义，确立市场规则，督促政府创建一个良好的经济发展环境，维护统一、公平、竞争、有序的市场经济秩序。

二、行政诉讼与“统一”的经济秩序

市场经济秩序的“统一”，应当是“法治统一”。目前影响统一市场的主要是地方保护和行业保护。“从制度的演化来看，从过去的经验来看，要消除地方保护主义，