杨先德：刑事司法中律师庭外言论法律问题探讨

【内容提要】 在当今中国司法环境下，在很多待决刑事案件中，律师发表庭外言论成了一种“诉讼策略”。本文通过比较法的视野，从法律技术层面探讨了律师庭外言论可能引起的几个具体法律问题，包括：证据法角度的“律师―客户特免权”，“言论自由”和“公正审判”的关系，律师违约和侵权责任，以及诉讼效率问题。通过这种比较分析，本文得到启发，认为律师庭外言论之所以成为一个“中国问题”，其根源可能是，中国刑事司法的诉讼规则、司法权威、言论规制的司法审查机制等本身存在问题。

【关 键 词】律师庭外言论/律师―客户特免权/言论自由/公正审判

引言

对于普通公众来说，关于刑事司法的所有想象可能是：法庭上，控辩两造对抗，法官居中裁判。贯穿于刑事审判的一个重要原则是直接言词原则，在法官的主持下，所有诉讼活动参加者都要亲历审判，庭审以言词形式进行，法庭是一个“言论场”，主张、事实、信息、观点、意见、评论和情感在这里充分流动。在法庭上，检察官和律师的唯一任务是围绕庭审用事实、证据和意见说服法官作出有利于己方的判决。而法官被认为是公正不阿的“法条主义者”，在裁判活动中，只需依据法律(大前提)、事实(小前提)，就可以得出一个明确的决定(结论、判决)，而且这个决定被假定是公正的，代表着正义，具有不可更改的拘束力。这就是近代法哲学中流行的具有“形式理性”和程序正义价值的完整性(integrity)的刑事司法活动[1]。如果这种司法活动的“形式理性”成立，案件审理似乎完全可以在一个相对封闭的法庭空间里完成。

但是，在当今中国，伴随着社交媒体的发达，案件“言论场”很有可能延伸到法庭外。甚至在正式的法庭审判还没开始时，庭外的“舆论审判”已经进行得热火朝天。与所有的舆论热点一样，围绕一个刑事案件的舆论充斥着每个参与者的意见、评论、激情乃至偏见。但是与其他舆论热点不同的是，法律人在有关刑事案件的舆论中扮演着重要角色，特别是律师(即案件的辩护人或代理人)，他们或者先声夺人，或者被动裹挟，总之，他们显然不满足于在法庭内为他们的当事人辩护，他们似乎认识到通过这种方式可以影响到决定案件结果的人(也许是法官，也许是别的人)。因而，在庭外披露信息和发表言论，自然成为律师的一种诉讼策略[2]。

接下来举两个方面的例子。一方面，例如，在药家鑫案中，被害人的代理律师张显通过微博发表的一系列言论，将被告人药家鑫置于“民皆曰可杀”的境遇，最终药家鑫被判处死刑。而事后证明，张显的很多言论为虚假、误导性陈述，并因此遭到药家鑫父亲的名誉权诉讼，而更为可悲的是，随着真相的浮出水面，关于药家鑫该不该杀的舆论又发生大逆转，不少公众又对药家鑫抱以同情心。①另一个例子为李天一案，几位被告人的辩护律师，特别是所谓的李天一家庭律师顾问兰和以及另一位辩护律师李在珂，通过微博、博客以及密集接受媒体访谈的方式披露李天一案情，发表质疑被害人身份、指责酒吧涉嫌敲诈勒索等言论。而事实上，由于李天一案本身已经裹挟了公众巨大的仇官、仇富的情绪，其辩护律师的这种不当言论在满足媒体和公众的“猎奇心理”的同时，无疑激起了更大的民意公愤(特别是无明确证据地质疑被害人为陪酒女、卖淫女)，而最终未成年人李天一被判处有期徒刑十年(一些法律专家看来是相当重的判决)。而在此案中被害人的代理律师田参军在庭外言论上则保持了相对克制，只是针对对方律师发表的对其当事人不利的言论在网络和媒体上进行了辩护②。另一方面，关于律师庭外言论的最大争论来自所谓的“死磕派”律师群体的行为(也许有的律师并不愿意被称死磕派律师，但是无疑他们在庭外言论这一点上具有一些共同特征)。在死磕派律师看来，他们有四种死磕方式，即“法条较真、网络揭露、举报投诉、行为艺术”③。这几种方式可以通过公共传播手段(特别是微博、微信和博客等)以庭外言论的形式表现出来，因而他们代理案件的一大特色是：通过网络进行与案件有关的信息披露和言论表达。从这个角度说，“律师的战场既在法庭，也在网络”④。例如，在念斌案(四次被判处死刑，最终无罪释放)中，被告人辩护律师张燕生2010年以来通过其新浪博客发表数十篇文章，披露了关于念斌案的具体案情、证据(鉴定意见、书证等)，发表了关于此案的法律意见，对司法机关及人员的评论、批评等言论。⑤在律师周泽代理的江西省原新余市人大常委会主任周建华受贿上诉案中，他不断通过微博、博客披露办案过程，特别是披露周建华举报前江西省委书记苏荣(已落马)妻子相关违法行为的信件、庭审细节、司法机关违法行为(如阻止会见、非法剥夺律师辩护人资格)等相关信息。而更为不可思议的是，在吴昌龙案中⑥，在法庭作出判决前，辩护律师杨金柱、李金星做出了给福建省高院“送红薯”的举动，经过网络传播，一时引起热议。⑦

我们看到，法庭在某种程度上移到了庭外，刑事司法的完整性受到破坏，偏离了最初人们对具有“形式理性”特征的现代司法的印象。而问题是，官方媒体、司法机关以及律师的主管机关、自治协会，乃至公众对这种现象的认识和反应却充满着分歧，甚至截然对立。对上文举的第一方面例子中的律师的庭外言论，人们普遍持质疑态度。例如北京律协就以“泄露当事人隐私、不当披露案件信息、贬损同行、虚假承诺，有悖律师职业道德、严重损害律师职业形象”等理由，对李天一案中三位相关辩护人进行了“公开谴责”的行业纪律处分。⑧人们对北京律协的这种依据职业伦理规范进行依法处理的方式是肯定的。而对“死磕派”律师的庭外言论行为，各方分歧甚大，而且很遗憾的是，这种争论在很大程度上脱离了法律问题争论的轨道，充满了上纲上线，乃至具有了“派性”争论的特征。这在某种程度上与死磕律师的行为方式与现有的司法体制，或更准确地说是现行不成文的司法游戏规则发生了冲突有关。在法学家季卫东看来，“所谓‘死磕’就是较真”，但是，“较真的律师受到打压，律师与公检法司等机关之间的关系变得更紧张了，甚至可以说司法界已经分成了朝野二元的格局。结果是律师抱团取暖、集体斗争，从李庄案到平度案，可以清晰地看出律师自我认同在野化、对抗化的趋势”，这种处理案件的方式，“在政治上也具有象征性意义”[3]。而在一些官方媒体看来，这些所谓“死磕律师”根本就不是律师，而是有“政治目的”的“政客”。⑨在一些律师同行看来，死磕律师也有不务正业、博取眼球、自我宣传之嫌。但是，这些律师的行为在普通民众中却拥护者众多，他们代理的案件由于具有一些公共利益价值而备受关注。

司法机关，以及律师行业自治组织，在如何应对诸如死磕律师的庭外言论行为上显得进退失据，不知所措。这一方面是由于，对于中国司法来说，律师以这种方式参与到庭外言论中并具有如此巨大的社会影响力本身是一个新技术革命下的新问题；另一方面，现行法律和行业规则在如何规制律师庭外言论方面缺乏具体可行的规则。以《律师法》和全国律协《律师执业行为规范》为例说明这一问题。《律师法》第49条规定了司法行政部门处罚律师的情形，其中可能与“律师庭外言论”挂钩的情形包括“……以其他不正当方式影响依法办理案件的……发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论的”。问题是，律师发表庭外言论如果影响案件依法办理，算不算“以其他不正当方式”？庭外的言论可不可能影响“法庭秩序”，法庭对律师言论和行动的规制能否延伸到法庭以外？再比如，全国律师《律师执业行为规范》(2004年版)162条规定：“律师不得在公共场合或向传媒散布、提供与司法人员及仲裁人员的任职资格和品行有关的轻率言论”；第163条规定“在诉讼或仲裁案件终审前，承办律师不得通过传媒或在公开场合发布任何可能被合理地认为损害司法公正的言论”。可以看出，全国律协2004年发布的这一规范模仿了美国律师协会《模范执业行为规范》的相关规定，但是全国律协只概括地规定了两个原则，何为“轻率言论”和“可能被合理地认为损害司法公正的言论”，则缺乏可操作的具体标准。而2009年，全国律协发布的新的《律师职业行为规范》删除了相关条目，使得律师庭外言论与公正审判领域彻底缺乏具体的行业规范的规制。

本文认为，有关针对律师庭外言论行为合法性和正当性的具有“派性”和政治性的争论并不可取。这种争论不仅使人们忽视了这是一个法律问题，而且使得一批受到大量民众认可的律师被排除在法治体系之外，他们被视为政治上的另类而不是对法治有不同理解的法律人，这本身加深了律师和现有司法体制的对立，而这种对立反映的不过是大量民众与现行司法体制的对立，根本上反映的是民众对现行司法体制的不信任。这也许是为什么，当一些律师将法庭搬到了网络上，而司法机关却并没有多少底气去干预的原由。本文也并不是为了去寻找对策(这样的文章已经很多)，本文的目的是真正地从法律技术的层面探讨，律师庭外言论可能引起哪些具体的诉讼效果和法律问题，因而本文的目的是呈现中国问题。而考虑到，在中国短暂的现代司法史，特别是短暂的律师执业史中，我们很难清晰地考察律师庭外言论对整个司法体系的可能影响。笔者将试着跳出中国问题的局限，运用比较法的方法，通过分析一些美国经验，考察在他们的语境下，律师庭外言论可能引起的法律问题，进而回到中国问题本身，发现美国经验本身给我们的启发，即启发我们对中国问题与美国经验的差异的思考，这种差异可以展示出中国问题的真正根源。有学者将律师庭外言论为为五个类型，即：评论意见(statement of opinion)、事实陈述(statement of fact)、混合意见(mixed opinion)、诉讼主张(legal claim)、象征性言论(symbolic speech)[2]。应该说这种分类还是比较全面的，不同类型的言论引起的法律问题也不一样。本文认为，律师庭外言论可能引起三个法律问题：“律师―客户特免权”问题；司法公正问题；其他问题(包括律师侵权和违约责任，以及司法效率问题)。

一、律师庭外言论与“律师―客户特免权”

律师发表庭外言论引起的第一个法律问题是，庭外言论可能构成对律师“保密义务”的违反，以及对“律师―客户特免权”的放弃，这在证据法上是十分有意义的问题。

(一)“律师―客户特免权”的概念

律师在代理活动中必然要掌握与案件有关的信息。《刑事诉讼法》第60条第1款规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。律师作为案件情况知情人是否有作证义务呢？《刑事诉讼法》第46条给出了答案，该条规定：“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。”该条规定表明，律师对客户的信息有保密义务，即负有不向任何人披露客户信息的义务；该条同时也赋予了律师对抗《刑事诉讼法》第60条的权利，即免于就自己获取的案件信息进行作证的权利。

这种权利其实是赋予律师一种特权，在普通法国家，这一特权属于“律师―客户特免权(Attorney-Client Privilege)”⑩范畴。“律师忠实于委托人而不能在委托人的案件中作证，这一观点深深地根植于罗马法之中”，英国在伊丽莎白时期也形成了这一原则，律师们将之视为对自己荣誉的维护[4](P.174)。美国也同样接受了这一规则，美国联邦最高法院认为该特免权的目的是“鼓励律师与客户之间充分而坦诚的交流，从而促进对法律的遵守和司法中的更广泛的公共利益。该特权意识到可靠的法律建议或者辩护有利于公共目的，而该建议或辩护是建立在律师被其客户充分告知案情基础上的”(11)。