金成波：行政诉讼之情况判决检视

摘要：我国行政诉讼法确立了情况判决制度， 从十几年的司法适用来看， 取得了一定成就， 但是存在不少问题， 理论上也存在较大争议。 然而， 情况判决制度与我国现阶段的法治发展状况相契合， 有必要继续保留该项制度。 在参考域外做法、 总结实践经验的基础上， 应从以下五个方面完善情况判决制度： 严格界定 “国家利益” 以及 “公共利益”， 将 “个人利益”纳入考量范围， 利益衡量时考虑 “重大损失” 的要求， 明确具体的补救方式及期限以及用 “驳回原告诉讼请求判决”取代 “确认违法判决”。

关键词：情况判决；制度构造；规范意旨；检视

2014年11月1日，第十二届全国人大常委会第十一次会议通过了修改行政诉讼法的决定，新《行政诉讼法》增加的第74条第一款规定， “行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”；第76条规定， “人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”这两条规定其实是对《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》 （以下简称《若干解释》）第58条[1]的“升格”。在学理上，这一判决类型被大多数学者称为“情况判决”。[2]对于行政诉讼判决，在修法的过程中学者们的讨论非常多，但吊诡的是，关注情况判决的人很少。[3]本文结合域外经验，从法理的逻辑推理以及司法案例的实证分析两个维度探讨我国情况判决的适用，以期为该判决的完善提供些许参考。

一、情况判决的原型及制度构造

情况判决，简言之是指“视情况而定的判决” ――在行政诉讼中，对于违法的行政行为本应处以撤销判决，但基于“特殊情况”不予撤销，而宣告行为违法的一种判决。情况判决制度源于日本，最早可以追溯到昭和七年（1932年）发生的“庄川事件”。随后的《行政诉讼法案》 （1932年）、 《行政事件诉讼特例法》 （1948年）、 《行政事件诉讼法》 （1962年）都做了关于情况判决的规定。[4]现行的1962年颁布的《行政事件诉讼法》第31条第一款规定， “在撤销诉讼中，处分或裁决虽然违法，但撤销该处分或裁决对公共利益造成显著损害时，法院在考量原告所受损害的程度、损害的赔偿，

以及防止的程度与方法等其他一切情事基础上，认为撤销该处分或裁决不符合公共福祉时，可以驳回撤销请求。此时，在该判决的主文中，须宣告处分或裁决违法”。 2004年日本启动行政诉讼法的修改，但是对于该条规定作了保留。日本的情况判决制度创立以后，很快被韩国以及我国台湾地区所借鉴。1984年韩国《行政诉讼法》修改时引入情况判决[5]，我国台湾地区1998年通过、 2000年起正式实施的“行政诉讼法”第198条也做了关于情况判决的规定。[6]对比一下日、韩、我国台湾地区以及大陆关于情况判决的规定，细部存在一些差异，但是制度内核相同：

（一）情况判决适用于行政行为已经做出并已执行，而且该行为是违法的。因为情况判决究属例外规定，宜审慎为之，倘原决定尚未据以执行，则行政行为既属违法，应无违法之公共利益可言，故行政法院似不宜作成情况判决，而应撤销该违法之处分，以符合法制。[7]同时，适用情况判决的行政行为必须违法，这与确认违法判决的法理相同――在确认违法判决中，被诉的行政行为已经具备了可以撤销的条件，所以确认违法判决严格限定适用范围，例如我国大陆的《若干解释》第57条第2款只规定三种情形可以适用确认违法判决。然而情况判决的适用可以说是例外的例外，因为其原因并不是上述三种情形，而是由于国家利益、公共利益等的存在阻却了撤销判决的适用。

（二）情况判决是一种两难选择之下的利益衡量。通常情况下，被诉的行政行为经过法院审查后，如被认定违法，则依法应予撤销；但是，当撤销判决可能引起更大的利益冲突而又不能适用维持判决或者驳回诉讼请求判决时，确认违法判决则是法院在上述两种情形的困境之下可选择的“第三条道路”。[8]由此可见，情况判决的适用核心便在于对“利益冲突”的判断，即利益衡量。利益衡量，也称法益衡量，是指在法律所确认的利益之间发生相互冲突时，由法官对冲突的利益确定其轻重而进行的权衡与取舍活动。[9] 利益衡量作为一种法院判案的思考方法，与传统的概念法学和形式主义法学的三段论式思考方法不同，法官不仅要对照法律条文，而且要对法律条文背后的利益进行衡量，得出社会比较能够接受的结论。作为一种方法，利益衡量的展开可能包括哪些利益需要衡量、如何衡量两个层次，后者是法学方法论的一个核心议题，对于情况判决的适用，前者可能需要更多的关照。我国《若干解释》第58条的规定对需要衡量的利益进行了三分：直接表述予以表述的国家利益、公共利益以及“被诉行政行为违法”背后蕴含其所侵犯的个人利益。日本《行政事件诉讼法》对情况判决的规定中对利益的划分包括明示的公共利益（公共福祉）、 “原告所受损害的程度、损害的赔偿”所代表的个人利益，以及“其他一切情事”。我国台湾地区的规定与日本类似。可见，几个国家和地区情况判决的对于需要衡量的利益范本不同，我国考虑的范围相对要窄。

（三）情况判决的适用必须同时判定做出替代性措施的补偿。利益衡量是情况判决适用的前置程序，经过了利益衡量之后会有两种结果：个人利益以及其他情事的考虑大于公共利益，那么对被诉行政行为直接处以撤销判决；如果公共利益大于个人利益以及其他情事的考虑，那么可以对该行政行为予以保留，但确认违法，即适用情况判决。撤销判决做出后，行政机关与相对人之间的权利义务关系回复到行政行为做出之前，双方的利益实现均衡；确认违法判决作出后，通过司法拘束力确认了违法的行政行为继续存在，维护了公共利益，但是相对人的利益没有得到实现，为了实现司法的公正性，必须对相对人一方予以补偿以实现利益均衡。由此可见，作为替代性措施的补偿是情况判决做出所必须要求的。

情况判决是一个制度体系，其作出必须满足构造规定的各个要件，只有满足各个要件的要求，才能够实现制度设计原初追求的原被告双方利益的均衡。

二、 情况判决的规范意旨

意旨，意之所在，规范意旨就是指一项制度的价值追求、意义所在，是对法规范原旨的探寻。概括来讲，情况判决的规范意旨无外乎以下三项：

第一，对于法安定性的追求。 “正义和法安定性之间的冲突可以用下面的方式解决：透过立法和权力所确定的实证法，即便其内容不正义或不合目的，仍然具有优先性，除非实证法规定和正义之间的冲突达到不可忍受的程度，以致实证法规定成为‘不正确的法’而必须向正义让步”，这是著名的拉德布鲁赫公式对于法安定性原则的经典表述。[10]法安定性原则对于行政行为的拘束力体现在行政行为作出后“存续力”的具有上：实质上的存续力约束行政机关，不得任意撤销、废止行政处分；形式上的存续力约束行为相对人，依一定时间经过后不得就该行为有所不服。[11]情况判决的适用，一个考虑是公共利益的存在，另一个考虑便是行政行为已经做出，由此存续力生效，这正是对于法安定性的追求。

第二，对于行政效率的追求。行政效率能否构成行政法的一项基本原则存有争议，但是行政法对于效率（效益）的追求是毋庸置疑的。情况判决的做出是对效率的追求，因为，对于相对人而言，倘若行政行为并未生特别损害之虞时，为避免重复为同一行政行为致减损行政效能、耗费社会资源，宜肯定有情况决定及情况判决制度之适用。[12]

第三，对于公共利益的追求。纵观整个历史，对于个人权利与公共利益相互冲突的理论观点和实践形态主要有三种，即： “对立统一论”、 “个人权利本位论”和“公共利益本位论”。在学说上，哪种观点占有优势难以一概而论，但是从思想史上看，公益优先论贯穿于人类全部历史之中，从现代国家法律实践看，公共利益总是处于被优先保护的地位。[13]行政判决是司法对行政行为进行的适法性判断，在依法行政原则的统摄之下，违法的行政行为本应撤销，但是如有学者所言，行为一经做成，判断是否违法、应否撤销时，即不能再仅单纯的以回到原点的方式去讨论该行政行为的适法性，诚因此时行政行为的效力已对整体社会利益造成影响，也就是说，此时的判断重点是公共利益与私人利益两者之间孰轻孰重的问题。[14]基于公共利益优先保护的前提，情况判决的做成具有正当性。

分析情况判决的规范意旨，从多个角度来讲，都具有正当性，但是应予注意的是， “情况判决属于官宪国家及专制体制之产物……此一旧时代之遗留物既与民主的法治主义理念格格不入，今日行政法已发展成熟对于行政处分之治疗、转换、信赖保护及公法上和解契约之理论，如妥善运用或亦可达到如同情况判决之功能，起草新法之际，仍予效仿，事后检讨不无可议之处”。[15]

日本、韩国以及我国台湾地区，在情况判决制度实行了十几年之后理论界和实务界都开始了对其不同程度的“检讨”。对于情况判决的检讨主要集中在该制度的以下几个方面：第一，违背了“法的支配”原则。从传统上看，日本的行政法治经历了从导源于德国的依法行政原则向美国法色彩浓重的“法的支配”原则的转变，这也被认为是从形式行政法治到实质行政法治的转变。[16]简言之， “法的支配”原则的核心意涵便是“通过法来限制权力”[17]。在这一原则的要求下，任何主体、一切形式的违法行为都必须被排斥，且违法行为的法律效果无效或者可撤销，如果国家没有依法行政得到的结果是可以接受的，并且肯定这种违法状态可以继续存在，那么不但违背基本逻辑，也将导致法治国家与帝制国家即无差异。[18]情况判决违背“法的支配”原则体现在一个行政行为符合撤销的全部要件，但是却通过确认违法的方式继续保留该行政行为的存在。第二，侵犯了公民的“受裁判权”。受裁判权，即公民接受裁判的权利，又称“接近法院的权利”[19]、 “接受法院审判权”[20]等，日本《宪法》第３２条明确规定“不得剥夺任何人在法院接受裁判的权利”， 《世界人权宣言》第１４条将接受裁判权列为一项人权加以保护。情况判决的制度设计没有对公民的受裁判权予以足够的尊重，虽然事后的补偿一定程度上试图调和原被告之间的利益分配，但是公民“要求启动或参加司法救济程序进行裁判之权利”[21]无论如何没有得到满足和实现。第三，破坏了“禁止诉外裁判”的基本要求。 “禁止诉外裁判”是对法院的要求，行政诉讼处分主义规定了当事人对于诉讼标的之决定及诉讼程序之开始、进行或终了（诉讼法律关系）具有处分权。[22]情况判决中，原告请求撤销被告的行政行为，依照“禁止诉外裁判”的要求，法院只能有三种选择：撤销原行为、变更违法行政行为以及驳回原告的诉讼请求，但是无论如何不可能有确认违法的判决出现。日本和我国台湾地区的规定显然考虑到这一点，选择了“驳回原告诉讼请求”的判决，避免了违反“禁止诉外裁判”原则，而我国《若干解释》第５８条以及“修正案草案”第73条的规定选择了“确认违法”判决，显属原告诉请撤销之外的判决形式，违背了“禁止诉外裁判”的原则，因此这种“变通性判决”并非是“具有创意”的司法解释。[23]此外，对于情况判决制度的检讨还包括认为其违背第一次权利保障优先原则[24]，具有假借“公益”之名之虞等。由上述分析可见，情况判决制度在法理上存在较大的争议，虽然无论赞成还是反对，其理由无外乎以上提到的两个方面，但是学者们还是存在完全否定说、限制适用说以及积极活用说等不同主张。[25]

由此可见，从法理逻辑的角度，很难推衍出更有说服力的观点，