梁凤云：行政协议案件的审理和判决规则

【摘要】属于人民法院受案范围的行政协议不局限于行政诉讼法例示性的规定。行政机关对相对人不履行协议的，可以通过行政非诉执行程序解决。行政协议案件应当同时适用行政法律规范和民事法律规范。针对行政协议中行政机关的违法或者违约行为，人民法院可以作出相应的判决。

【关键词】行政协议，范围，非诉行政执行，法律适用，判决

由于1989年行政诉讼法对行政协议没有统一规定，有的法院按照民事案件受理，有的法院按照行政案件受理，导致审理的依据、适用的规则和审判结果不一致，不利于化解矛盾。考虑到行政协议争议中往往伴随着行政行为争议，将其纳入到行政诉讼受案范围，有利于争议的一并解决。因此，新行政诉讼法将行政协议争议纳入到行政诉讼中解决。[1]《行政诉讼法》第12条第1款规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；……”。同时第78条规定了行政协议的判决方式。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）对审理行政协议案件作了进一步的具体规定。本文拟结合行政诉讼法及其司法解释的规定，对行政协议案件的审理和判决规则作一探讨。

一、关于行政协议案件的范围

前已述及，《行政诉讼法》第12条第1款第十一项列举规定了行政协议的范围，即政府特许经营协议、土地房屋征收补偿等协议。一般认为，这里的“等”是“等外等”，也就是说，除了列举的两类行政协议，还包括其他行政协议。《适用解释》第11条第2款据此规定，公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：政府特许经营协议；土地、房屋等征收征用补偿协议；其他行政协议。需要注意的是，《适用解释》对“征收征用补偿协议”作了适当扩充。即该款规定的“土地、房屋等征收征用补偿协议”中的“等”也属于“等外等”，只要是由于征收征用补偿签订的协议，都属于行政协议，并不局限于土地、房屋两类。这主要是考虑：第一，除了土地、房屋这两类不动产外，对于其他不动产也存在征收征用补偿的问题。例如，集体所有的宅基地、自留山、自留地、山岭、草原、荒地、滩涂等。第二，征收征用的对象除了不动产外，还包括动产。一般说来，征收的对象是不动产，而征用的对象除了不动产以外还包括动产。例如《宪法》第13条对征收征用公民的私有财产作了规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。《物权法》第44条规定：“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。”第三，除了动产和不动产外，征收征用的对象还可能包括知识产权。根据相关法律规定，行政协议除了前述列举的情形之外，还存在许多其他情形。以下就几种比较典型和争议比较大的行政协议作一阐述。

――国有土地使用权出让合同。从现行法律和行政法规的规定来看，对有国有土地使用权出让合同的规定主要体现在物权法、城市房地产管理法和《城镇国有土地使用权出让和转让条例》。对于国有土地使用权出让合同属于行政合同还是民事合同在学术界和实务界还有一些争议。笔者认为，该类合同应当纳入到行政诉讼受案范围为宜。理由是：第一，从法律术语的表述来看，法律倾向于将其界定为行政协议。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中作为合同当事人的土地管理部门一方均以“出让人”表述，而对履行行政管理职能的土地管理部门则采用“土地管理部门”。城市房地产管理法则不再采用区别表述，作为合同一方当事人全部表述为“土地管理部门”，可见，法律是将土地管理部门作为行政主体对待的。第二，从合同内容来看，也具有鲜明的行政协议特征。国土资源部和国家工商总局发布的《国有土地使用权出让合同范本（2000年）》和《国有土地使用权出让合同补充协议（2006年）》中依照《房地产管理法》第26条再次补充规定对闲置土地的处罚权，即受让人按照合同约定日期动工建设，但已开发建设面积占建设总面积比例不足三分之一或已投资额占总投资额不足25%，且未经批准中止开发建设连续满一年的，也视为土地闲置，出让人有权向受让人征收土地闲置费。[2]该合同范本使用说明中也明确“本合同的出让人为有权出让国有土地使用权的人民政府土地行政主管部门”，也说明合同一方当事人是行政主体。第三，由行政审判庭审理该类案件具有一定优势。由于该种协议是在具有不同法律地位的行政法律关系主体之间签订的，一些法律规定的行政职权等纳入到合同内容当中。人民法院在审理案件时，必然要依据行政诉讼法的规定对涉及行政职权的事项进行合法性审查。即便涉及参照合同法规定进行审理的事项，行政审判庭也可以在案件中一并予以审查。第四，最高人民法院的一些司法批复和答复也确立了该类协议的可诉性。例如，《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》（2010年12月21日）规定：“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”《最高人民法院关于地方人民政府作出的同意收回国有土地使用权批复是否属于可诉具体行政行为问题的答复》（2012年8月23日）规定：“地方人民政府针对其所属土地行政部门作出的同意收回国有土地使用权批复，土地行政管理部门直接据此付诸实施且已经过复议程序，原国有土地使用权人对地方人民政府同意收回土地使用权的批复不服提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”《最高人民法院关于收回国有土地使用权案件适用法律问题的答复》规定：“在国有土地使用权出让合同纠纷中，具有土地行政管理职能的市、县人民政府决定收回国有土地使用权的行为，是单方履行行政职权的行为，对该行为不服提起诉讼的，属于行政诉讼受案范围。”第五，一些地方规章也明确将国有土地使用权出让合同列入行政合同范畴。例如《湖南省行政程序规定》明确将国有土地使用权出让合同列为行政合同，《山东省行政程序规定》、《江苏省行政程序规定》将“国有自然资源使用权出让合同”列为行政合同。第六，为了统一法律适用和裁判标准。当前情况下事实上存在行政审判庭和民事审判庭各管一块的问题，对于合同本身主要由民事审判庭主管，对于合同中出现的行政职权（例如行政处罚等）由行政审判庭主管。为了统一适用法律，避免出现相互矛盾的判决，应当明确其行政协议的性质。

――国有资产承包经营、出售、租赁合同。行政机关或者其委托的组织，为推行行政政策，提高行政效率和经济效益，与公民就国有资产的承包经营、出售或者出租事宜签订合同，如国有企业承包经营合同、小型国有企业租赁合同等，属于行政协议。[3]将这类合同界定为行政合同的最大障碍在于该类合同大多具有很强的内部性和政策性，目前这一障碍已经破除。最高人民法院司法解释已经明确将国有资产确权等行为作为外部性较强的行政行为纳入到行政诉讼受案范围。[4]

――委托培养等教育行政合同。教育行政合同主要包括在教育领域行政机关、学校与学生、教师等签订的合同。教育行政合同的目的在于实现国家对教育事务的管理，具有较强的行政性。在法国，教育本身属于执行公务的方式。学校和教师、研究人员、专业技术人员之间签订的合同属于行政合同。在我国，教育行政合同一般是委托培养合同、毕业分配保证合同等。[5]

――特定范围内的政府采购合同。《政府采购法》第43条规定，政府采购合同适用合同法。有人据此认为，政府采购合同均属于民事合同。笔者认为这种观点不正确。政府采购法中规定的内容有相当数量超出了合同法规定的规则。例如政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则（第3条）、政府采购应当采购本国的货物、工程和服务（第10条）、财政部门负责政府采购并履行监督管理职责（第13条）等，此外在政府采购的预算编制、采购方式、政府采购的当事人、政府采购程序、政府采购备案等方面，均与民事合同大相径庭。即便在不区分行政合同和民事合同的美国，政府采购合同虽然与商业合同具有明显的相似性，但在许多方面也具有明显的特殊性，比如允许任意终止合同、当政府违约时限制私人承包商可以获得救济措施等。[6]我国一些地方规章则明确规定，政府采购合同属于行政协议。例如，《山东省行政程序规定》第100条规定的“政府购买公共服务”、《广州市政府合同管理规定》和《珠海市政府合同管理办法》都将“涉及财政性资金使用的合同”纳入政府合同范围管理，这类合同主要是政府采购合同。当然，对于纯粹为了满足政府日常工作运转所需要的采购（例如办公用品），应当适用合同法的规定。

――公共工程合同。设立行政合同制度的德国、法国以及我国的台湾、澳门地区等，公共工程、公共设施建设、运营等协议均被认为属于典型的行政协议。例如澳门特区《行政程序法典》第165条规定：“二、行政合同尤其包括下列者：a）公共工程承揽合同；b）公共工程特许合同；c）公共事业特许合同；d）博彩经营特许合同；e）继续供应合同；f）为直接公益提供劳务之合同。”在法国，公共工程合同是最典型的行政合同。澳门特区行政诉讼法典也将公共工程承揽合同、公共工程特许合同列入行政合同类型。这种协议主要适用于政府负有提供责任又适宜市场化运作的公共服务、基础设施类项目，实践中已经在高速公路、桥梁、大型能源、市场基础设施建设等领域广泛采用，未来必将成为转变政府职能的重要改革举措和行政管理的一种新的方式。湖南、山东、广州、珠海等地的政府规章也将“城市基础设施等国有资产（包括无形资产）的投资、建设、租赁、承包、托管、出借、买卖、担保、物业管理等合同”列为行政合同。

――矿产资源使用权出让合同。《矿产资源法》第3条第3款规定，勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记。第5条规定，国家实行探矿权、采矿权有偿取得的制度。在行政执法实践中，有关主管部门探索采取行政协议的方式进行管理。例如，《国土资源部关于进一步规范探矿权管理有关问题的通知》规定：“（四）登记管理机关可依法以行政合同方式与探矿权人就勘查工作法规规定及相关事宜作出约定，进一步明确双方的责任、权利与义务，对勘查实施方案的实施实行合同管理。”财政部、国土资源部《关于深化探矿权采矿权有偿取得制度改革有关问题的通知》（财建[2006]694号，2006年10月25日）规定，探矿权、采矿权全面实行有偿取得制度。国家出让新设探矿权、采矿权，除按规定允许以申请在先方式或以协议方式出让的以外，一律以招标、拍卖、挂牌等市场竞争方式出让。

――治安处罚担保协议。治安管理处罚法规定了治安处罚担保协议，是公安机关与被拘留处罚的人或者其近亲属之间达成的暂缓执行的协议。即，被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提出符合条件的担保人，或者按每日行政拘留200元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行。担保人应当保证被担保人不逃避行政拘留处罚的执行。担保人不履行担保义务，致使被担保人逃避行政拘留处罚的执行的，由公安机关对其处3000元以下罚款。被决定给予行政拘留处罚的人交纳保证金，暂缓行政拘留后，逃避行政拘留处罚的执行的，保证金予以没收并上缴国库，已经作出的行政拘留决定仍应执行。行政拘留的处罚决定被撤销，或者行政拘留处罚开始执行的，公安机关收取的保证金应当及时退还交纳人。

――行政强制执行和解协议。