蒋志如：从刑事特别程序审视中国法治发展状况

【摘要】通过追溯中国在追求法治进程的历史，我们可以发现中国仍然处于建设法治国家的路上，而且呈现出踯躅前行状态，因为其还需要两个基本问题，即所有人应在法律之下和法律发展（主要有两种方式，立法方式和司法方式）两个问题。如果从形式上看，第一个问题的确得到确立，而第二个问题则是部分实现，但从实质上看，两个问题在当下都没有得到解决，而且第二个问题之重要性远甚于第一个问题，因为所有人应在法律之下的问题也更需要司法确认、实践，而非立法。最后，在问题及其对问题的解决方案上，我们得出了一个结论，即法治、信仰与刑事特别程序在整体上属于“一荣俱荣，一损俱损”的深层相互依存关系。

【关键字】法治；刑事特别程序；司法；刑事和解

一、中国法治问题

在治理国家方略上，依法治国或者说法治或者说现代国家应是一个法治国家已是基本常识，毋庸对此再争论[1]。但是，中国自秦、汉以来均以孔子之学说、思想治理中国社会，亦被称为“儒（孔）教社会”或者“礼治社会”[2]；虽然也有法家（如韩非子）提出了“垂法而治”的主张，但其与现代法治之基本要义相去甚远，因为法家之法治理论与实践存在两个根本缺陷：其一，在商鞅的理论中，作为制度之塔尖、皇帝不在法律之下（亦即学者所谓的“最高法权”问题），法仅仅是皇帝统治“术”之一而已（守法问题）；其二，商鞅在其理论中还没有解决法律应如何发展的问题（良法问题）[3]。

直到晚清新政革命时期（1898-1911年期间），西方的法律、司法、宪政等与法有关之事物、制度逐渐进入中国后[4]，西方之法治理念、制度、规则逐渐在中国社会流传开来，但是法治之声音却被中国当时的社会背景所淹没，亦即20世纪中国上半叶，中国的主要任务是启蒙（开启现代理性和公民意识、国家观念、科技等启蒙）与救亡（即对中国处于亡国亡种之边缘的拯救），而且救亡压倒启蒙[5]，其他均为无暇顾及之事（包括对“法治”与“人治”问题的讨论）。

1949年新中国成立，中国在整体上、至少从外部环境上处于和平时期[6]，中共中央、中央政府、全国人民代表大会开始制定法律、法规、条例等系列规范，如1950年出台了《中华人民共和国婚姻法》、1954年出台了《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》等法律。虽然法律在逐步增加，但中国共产党的第一代领导人对“法治”与“人治”问题上的认识并没有更新，并根据一己的政治经验否定法治，主张人治，正如毛泽东所言，“法律这东西没有也不行，但我们有我们的一套……不能靠法律治多数人，民法、刑法那么多条文谁记得住？宪法是我参加制定的，我也记不得”、“要人治，不要法治[7]”；“文革”10年的惨痛经历（破坏法制、砸烂“公、检、法”）让以邓小平为代表的第二代领导人意识到法律的重要性，在改革开放之始亦重建中国法制，当然，不可否认其还没有上升到建设为法治国家的层面。

自1979年以来，为了适应经济发展和对外开放的进展，中国政府制定了一系列诸如《刑法》、《刑事诉讼法》、《民法通则》、《经济合同法》、《民事诉讼法（试行）》等基本法律规范，提出“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的基本方针，要求建立有中国特色的法制国家，亦即有中国特色的法制体系[8]。随着市场经济的纵深发展，中共中央在1997年召开的第十五次代表大会，在报告《高举邓小平理论伟大旗帜，把建设有中国特色社会主义视野全面推向二十一世纪》中，首次要求建设法治国家，正如报告所言，即“……继续推进政治体制改革，进一步扩大社会主义民主，健全社会主义法制，依法治国，建设社会主义法治国家[9]”。自此以后，虽然处于建设法治国家的道路之上，却也步履蹒跚、踯躅前行，虽然不再有法治与人治的争执；换而言之，法治已成为中国社会的基本共识，却也在“认真对待人治”、“以德治国”等主题中冲淡了法治建设这一主题，以至于有学者感慨，“中国法治在退步[10]”。

2013年，十八届三中全会报告《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》再次确认建设法治国家的基本目标，在《推进法治中国建设》部分对中国的法治国家从立法到司法作出了纲领性规定[11]；2014年，十八届四中全会出台了报告《中共中央关于全面推进依法治国若干问题的决定》，该报告对中国未来的法治建设（建设有中国特色的法治道路）作出全面部署。

根据上述，中国法治问题可以归纳为两点：其一，传统中国并无现代法治之义，即使有法家之思想，也仅仅是君主统治之一“术”；其二，近代以来，法治之理念、制度、规则逐渐渗入中国，从形式上看，无论是学者，还是官方对此表示反对的人甚少，好像法治已成为社会共识，但从历史进程看，可以发现中国除了学者在真正鼓励法治外，社会其他人（特别是官方）均对其充满疑虑，以至于中国仍然处于建设法治国家的路上，而且呈现出踯躅前行状态。

二、司法与法治的实现

从晚清新政以来的100余年历史，中国追求法治的角度从来停止。虽然在“文革”期间，有所中段，但从1979年以来的三十余年里，中国法治建设取得巨大进步，全国人民代表大会及其常务委员会在30余年里通过系列立法构建了有中国特色的社会主义法律体系。但是，从实质上看，中国法治建设仍然处于法治路上并踯躅前行[12]，在笔者看来，其根本症结在于商鞅法治理论中的两个缺陷仍然没有得到解决，亦即所有人应在法律之下和法律发展两个问题在中国没有得到有效回应、解决：

揆诸西方法治国家，上述两个问题之实现可以简单描绘如下：

第一个问题：在中世纪，特别是英国，通过国王与贵族的系列战争、谈判与妥协[13]，他们确立了一个基本法律原则，即所有人应在法律之下的原则，正如17世纪英国大法官柯克对抗詹姆斯国王的一句名言，“国王在万人之上，但是却在上帝和法律之下”[14]。

第二个问题，即法律发展问题：近代以来，大陆法系主要以立法方式（成文法）确立法律之发展，英美法系主要以司法方式（判例法）实现。但是无论以成文法方式，还是以判例法方式发展法律，这些法律的发展与本国的经济、社会情况比较一致，进而言之，其在经济、社会发展的基础上，通过法院或者立法机关发展法律。到现代社会，两大法系虽然并没有改变其基本性格，但均对两种方式非常重视，进而言之，大陆法系仍然重视通过立法方式实现法律发展，却也在“二战”后通过宪法法院、行政法院等机构达致宪政，亦即通过司法方式辅助实现法律发展的目的[15]；而英美法系仍然严重依赖普通法院发展法律，特别是传统的财产法、刑法等领域，但是其在诸如垄断法、知识产权等非常时新、现代的领域、常常与现代国家干预相关的领域，也通过立法方式实现法律发展，并成为成为其重要组成部分。

还有，如果对两大法系进行比较，两者之深层关系还可以做如下描绘：虽然法国、德国通过制定诸如《法国民法典》、《德国民法典》等方式发展法律，却由于没有宪法法院、行政法院等机构，其现代化的进程有不少波折，在“二战”之后，在宪法法院、行政法院等法院机关正式运行之后，其现代法治国始实质确立；英国、美国普通法系国家，其从中世纪开始通过法官审案的方式（判例法）加强中央集权，即通过判例法方式确立了英国法治，并将此种法治模式带到美国，美国的司法审查、宪政审查推动了美国法律发展和历史进程，直到现代社会，英美等国才逐渐重视成文法，但仍然以判例法为主导[16]。因此，我们可以作出这一判断，即虽然通过立方式发展法律很重要，但通过司法方式发展法律是更重要或者说更有效的方式；而且，以成文法方式推进法律发展的方式最终得依靠司法方式实现，而非相反，也因而在“二战”之后，更多的是大陆法系想英美法系学习、借鉴，而非相反。

因此，当该两个问题得到实现之时，法治、宪政之治均已为现实，法治国家亦毋庸强调[17]。

在中国语境：

第一个问题，所有人应在法律之下。传统社会并未解决所有人应在法律之下的基本问题。新中国成立之后，特别是改革开放之后，党和政府在各种场合屡屡提及，并在宪法、法律等系列规范中确认了一个基本原则，即任何人、任何组织，包括中国共产党均在宪法、法律的范围内活动和行为[18]。进而言之，在形式上，中国的确已确立了所有人（包括组织）在法律之下的基本原则，但揆诸中国既有实践和党、政府的各类文献、文件、条例，我们均能找到其他机关干预（行政）执法、法院司法的现象，比如说最近的重要文献《中共中央关于全面推进依法治国若干问题的决定》就例举了如下现象，亦即：“……一些国家工作人员特别是领导干部依法办事观念补强、能力不足，知法犯法、以言代法、以权压法、徇私枉法现象依然存在[19]”。

因此，关于所有人在法律之下的基本问题，中国仍然没有得到真正落实、没有在实质上解决之。

第二个问题，关于法律发展问题。

法律发展与经济、社会发展有关。在发展的基础上，国家可以通过立法方式实现法律发展，亦可通过司法方式达致；而且，后者更直接、有效，或者更确切地说，前者对法律发展之效果其实依赖于后者，否则前者就仅仅是“纸上的法律或权利”而已，因为法律发展之落实需要司法，而非立法。第一个问题在实质上并未得到解决的情况下，其决定了第二个问题的解决方式只能是通过立法方式实现法律发展，因为司法方式的前提是判例（法），也即有纠纷之发生，有原告起诉，被告人应诉、法院受理、审理，当经济、社会没有发展时，也就不可能有体现经济、社会发展的纠纷发生，法院对法律发展也就无能为力。具体到中国而言，中国是一个后进国家，在被卷入西方主导的世界体系时，处于传统社会，在融入的过程中，通过立法机关制定的法律融入现代世界体系是最好方式，而通过司法方式推动法律发展和融入世界也很难被观察到。

当然，建设法治国家主要还是一个内部问题，它需要的不仅仅是“纸上的法律或权利”，而是真正的保障公民权利、治理社会，并且是通过司法的方式保障公民权利、治理社会，因为只有司法才能达致“纸上法律或权利”与中国现实的通融。

据此，我们可以作出判断：根据中国现状，中国至少在形式上确立了所有人应当在法律之下的原则，但我们仍然需要落实，更需要通过司法（改革）以真正落实，并建成（有中国特色的）法治国家。也因此，我们可以说中国司法之状况决定了中国法治状况，而非立法状况决定中国法治状况。

三、刑事特别程序与中国法治状况

刑事特别程序在2012年后成为刑事诉讼程序（法）的重要组成部分，而刑事诉讼程序（法）一直是司法制度的重要组成部分。在法治状况取决于中国司法状况的语境下，我们一方面可以通过中国法治状况观察中国司法现状、中国刑事特别程序现状；另一方面，我们也可以通过刑事特别程序的现状和状况反思中国司法改革、审视或展示中国法治的状况，从而提升建设有中国特色社会主义法治（体系）的水平，具体而言：

首先，现实背景。

司法不独立实为中国司法之现状，具体而言：行政机关、其他权力机关、一些个人可以通过各种因素影响法院的司法判决，不仅如是，当下新闻媒体等外在影响也影响法官的判断，因为新闻媒体等压力首先冲击党政机关，党政机关将其转移到法院，法官在判案时必须将其作为政治任务考虑在判决之中（此为外部不独立）；还有，