郭烁：新刑诉法背景下的强制措施体系

在刑事诉讼中，国家强制力的使用是必要亦为必然的。作为一项“保障性”制度，对于任何国家刑事诉讼进程的顺利展开而言，强制措施的适度适用都不可或缺。但不可否认的是，它常常与犯罪嫌疑人、被告人的人权保障，与社会公众的人权保障之间存在一些难以调和的“矛盾”。由于刑事强制措施在本质上定位的差异，往往影响甚至决定其在法律上的体系设置，进而影响其在司法中的功能实现。由此表现出来的矛盾类型和冲突程度也有所不同。

可以看到，在法律现代化的进程中，各国刑事强制措施的立法也在积极应变纷繁复杂的犯罪形势。随着人权学说的发展和宪政体制的完善，以权利为主导的非羁押刑事强措施日益兴起，构成现代刑事强制措施体系的核心内容，而且促进了各国在保障诉讼顺利进行和保障人权之间的进一步平衡。相形之下，中国现有刑事强制措施体系仅涵括了为保障诉讼顺利进行的，针对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的五种措施。由于刑事强制措施定位上的偏狭，影响了其体系设置的多样性。更为重要的是，即便是在2012年修改刑事诉讼法之后，强制措施体系内部羁押性与非羁押性措施的“界限”依旧并不明显。从宪法权利的角度重新认识和合理调整中国刑事强制措施体系，对非羁押刑事强制措施进行权利化改造从而实现该体系之现代化转型，当属必要。

一、刑事强制措施的定位与体系

刑事强制措施在不同的历史时期、法律体系，甚至不同的国家中，在内涵和外延上可能有所差异，并产生了诸多样式的称谓或表述。例如，刑事强制措施、强制性措施、强制处分、防范措施、侦查手段、特殊侦查手段等。究竟依据何种研究方法和视角，依据什么样的标准，才能在这些相互交错的概念中划出明确的界限，进而建构合理的体系设置，给实践提供切实的指导，是研究刑事强制措施制度所要面对的首要问题。

许多要求对刑事强制措施绝对强化或者绝对控制的主张，往往在刑事强制措施本质定位上发生了偏差。其中，纯粹从概念主义的进路深入比较，显然会陷入在纷繁复杂的要件区分中不能“自拔”，甚至闯入盲目比较的“迷宫”。纯粹从价值主义的进路深入比较，有时很难辨析各种措施内部价值权衡的轻重，一不留神则会陷入和稀泥的“趋同”。随着人权思想研究的深入，以宪法性权利为视角合理界定强制措施与公民权利之间关系，进而推进其体系的完善，成为当前国际上研究刑事强制措施的一种普遍而必要的潮流。

（一）刑事强制措施的本质及其正当性分析

从公元前5世纪古罗马《十二铜表法》的“拘捕”[1]和中国《法经》的《捕法》[2]，到现代法治国家的刑事诉讼法典或其他相关的单行法规，都有关于强制措施或者类似“强制措施”的规定{1}。这些措施的行使多被希冀于保障刑事追诉顺利展开等，但它们往往难以避免如下后果，即对特定人的人身自由、财产权利以及其他基本权利等造成某种程度的损害。这意味着，刑事强制措施对于公民而言，其实是一种具有危险性的“恶”。那么，这种“恶”是否必要，是否可控，所有的强制措施是否皆为如此，各国刑事法制从理论到实践又是如何应对的？

现在，越来越多的人意识到，强制措施不再是纯粹为打击犯罪而设置的利器，它必须在保障刑事诉讼顺利展开与人权保障之间的寻找到一个平衡点。对此，最好的方法就是控制强制措施在行“恶”时的边界，使其走向合理化的“轨道”。

1.刑事强制措施本质的理论分析

刑事强制措施体系概念的核心，在于“强制”概念的正确解读。哈耶克指出：“强制（coerced）是指受人或机构的驱使而被迫做一些事情，当一个人被迫采取行动以服务于另一个人的意志，亦即实现他人的目的而不是自己的目的时，便构成强制；同时，值得强调的是，强制是一种恶，它阻止了一个人充分运用他的思考能力，从而也阻止了他为社会做出他所可能做出的最大的贡献。”{2}（P.163-165）{3}在不同历史时代的刑事强制措施中，强制的主体与对象、强制的方式及程度等，往往有所差异。

（1）强制：从“需要的恶”到“必要的恶”

在历史上的纠问式诉讼构造中，被追诉人沦为诉讼客体，对其到案讯问、人身控制等，存在一系列严酷的强制措施或类似强制措施的规定。这里以中国古代的拘捕和针对未决犯的囚禁为例。尽管相关法律对其适用有所规范，但在很多场合服务于侦查犯罪的需要，其作为一种“需要的恶”而存在。例如，拘捕人犯适用枷锁等沉重械具，有时甚至“穿透锁骨”；囚禁的对象，不仅包括被告人，还可能包括原告和证人，有时甚至是遭受“株连”的关系人；在一些特殊案件中，没有节制地随便拘捕“人证”等。例如，明朝“厂卫机构”曾恣意掌权，诬告陷害、滥用酷刑、秘密拘捕成灾，许多人“人间蒸发”，引起社会的恐慌，被史家定论为“特务政治”、“国家恐怖主义”。类似情形也存在于欧洲中世纪的宗教审判。许多宗教异己被秘密逮捕，受尽鞭笞等刑讯逼供，许多人未经正当程序的审判被流放“大海深处”或关押在“精神病院”，受尽规训与惩罚。

如今，这些人类文明进程中的黑暗逐步淡去。如果纯粹将刑事强制措施功能在刑事司法中定位为着重打击犯罪，而忽视人权保障，可想而知，强制措施将可能异化成为针对被追诉人的专制工具。整个刑事司法，也可能成为“作恶的机器”，乃至“暴政的工具”。

近代刑事司法制度日益寻求打击犯罪和人权保障的平衡点。许多国家也相继调整了刑事强制措施的定位。为防止专政迫害和社会恐慌，刑事强制措施被普遍认为应该“去暴化”，且仅作为“必要的恶”而存在。

（2）强制与任意：三种主要学说

如何界定强制措施的本质？学术界争论颇久。一般认为，“强制措施”是相对“任意措施”而言的，但如何认识“强制”与“任意”的核心区别，进而“认证”强制措施的本质，主要存在三种学说：“意思说”、“有形力说”、“权利侵害说”。当然，在这些学说内部，也有一定分歧。根据“意思说”，强制措施以是否违反当事人的意思为标准，违反即强制措施，反之即任意措施。学术界认为，该说界定的标准过于主观，在实际认定中往往难以操作。

根据“有形力说”，强制措施一方对对方实施直接强制的有形力{4}（P.30）。在“有形力说”内部，存在“形式强制力说”和“中间领域说”的分歧：前者认为强制措施是有物理性质的“实力”或直接行使的强制力直接强制，或要求对方实施内含制裁效果的义务行为（间接强制）；后者认为，在强制措施的典型种类与任意措施之间，存在尚未达到强制力行使的中间阶段。如果社会观念上认为所实施的“实力”是适当的，或为了劝服对方而为的，可以划定为任意措施范畴。[3]学术界认为，“有形力说”未将精神方面的强制纳入强制的范畴，而且回避了强制措施的多样性问题。

相对而言，“权利侵害说”受到更多人的赞同。其依据是，在现代法律结构中，权利概念占据最根本的初始位置，其他一切法律概念都是从权利概念出发，整个法律概念体系因此建立在权利概念之上{5}（P.6）。该说认为，强制措施必然侵犯了受处分一方的权利，而且正是对权利的侵犯构成了强制措施与任意措施的区别。由于对公民权利侵犯的范围和程度不同，“权利侵害说”内部有“形式权利侵害说”和“重要权利侵害说”的区分。前者认为，侵犯公民权益的即是强制措施；后者认为，强制措施侵犯的是公民的重要权益。[4]

（3）强制措施的本质定位

在“权利侵害说”的基础上，当前国际学术界普遍依据人权学说和宪政体制，将刑事强制措施的本质定位为侵犯或干预公民基本权利的强制方法。例如，日本学者田口守一认为：“所谓强制措施，就是侵犯个人重要利益的措施。”{4}（P.28）与之相同，德国学者罗科信教授也认为：“刑事诉讼法上的强制措施均为对基本权利之侵犯。”{5}（P.273）对此，中国许多学者均提出了类似看法。中国台湾地区学者林钰雄教授指出：“强制处分在公法上之定位，属于干预人民受宪法所保障之基本权利的行为。”{6}（P.254-255）{7}（P.6）

因此，从根本上讲，与刑事强制措施关涉较多的是公民基本人权，关系到公民权利与公权力之间的博弈与平衡。德国学者赫尔曼教授指出：“德国的法学思想一致认为，允许以强制性措施侵犯公民的权利时，关键的是一方面必须对国家权力的强制权明确地予以划分与限制，另一方面必须由法院对强制性措施进行审查，是公民由此享受到有效的法律保障。”{7}（P.6）因此，强制性措施的适用直接关系公民的人身、财产、私生活等，因而强制性措施的适用直接关系公民的基本人权{8}（P.135）。

2.刑事强制措施的正当性解读

按照上文对刑事强制措施的定位，刑事强制措施是对犯罪嫌疑人、被告人人身自由、财产、隐私等权利进行的限制甚至剥夺。那么，在法庭定罪之前，就产生了一个问题：既然这些人在法律上被推定为无罪，那么限制甚至剥夺这些人的基本权利的依据何在？

刑事强制措施与无罪推定这一刑事司法的基本原则是否冲突及结果，在一定意义上预示了刑事强制措施是否可能侵犯无辜公民的基本人权。一旦有可能，甚至很严重，我们究竟是“自断臂膀”，牺牲刑事强制措施体系化努力，还是“兼容并蓄”，容忍必要的恶，但施以充分救济。只有解决了这些问题，我们才能放心大胆地建构刑事强制措施体系。

（1）强制措施存在的必要性

作为一柄双刃剑，强制措施集中体现了国家权力的“恶”与“善”。社会秩序的平稳及安定是社会个体所盼望的理想状态，但由于存在诸多复杂的社会、个体因素，使得某些社会个体试图摆脱正常的社会秩序运行轨道，这就需要国家介入去修复被破坏的社会秩序或者预防某些行为人去破坏现有的社会秩序。而国家进行上述活动时具有多种不同的渠道，有些情况下可能会干预公民基本权利，而有些情况则无需介入公民正常生活。但在某些特别情况下，尤其是对于犯罪行为的追诉上，国家为了维护和恢复正常的社会秩序，而对公民实施的强制措施实属无奈之举，对社会公众权利的限制和剥夺也是非人所愿。有论者指出，这确是惟一之举、必要之举，这是由现代国家维护秩序的能力、手段有限和维护秩序的过程中被追诉者的人性缺陷这两方面所决定的{9}。

王牧在孙谦专著《逮捕论》中所作的序言中，对于保障诉讼进程和保护人权冲突的平衡，以及对于刑事强制措施的正当性给予了精辟论述：“……其实，在近现代社会刑事司法的法律逻辑里隐藏着一条只执行而不声张的原则：宁纵勿枉。这也是权衡利弊，利大于弊的选择：罪案是已经发生了的一种危害社会的行为，纵了，是事情没办好，已然的犯罪没有受到惩罚，但是没有给社会造成新的害；枉了，不仅没有使真正的犯罪受到惩罚，而且给社会造成了更大的害，使无辜的人受到惩罚。不懂得这个道理，就不能掌握刑事司法的精髓。法律追求秩序，因而它首先是限制恣意横行、无法无天的现象。从这个意义上说，刑事诉讼法首先是减少和杜绝冤假错案的法律，逮捕作为一种重要的刑事司法制度必须符合这个原则。”{10}（P.93）也就是说，将刑事诉讼法定位于“限权（力）法”以及“赋权（利）法”，将刑事诉讼制度的首要功能定位于减少和尽量杜绝冤假错案的发生，而非一味打击犯罪与追究刑事责任，是研究刑事强制措施存在必要性的逻辑起点。

（2）刑事强制措施存在的价值性

既然如上文所言，刑事强制措施本质上属于对社会公众基本权利的侵犯和干预，