左卫民：当代中国刑事诉讼法律移植：经验与思考

【摘要】达玛斯卡关于刑事诉讼法律移植的论述隐含了一个有待验证的命题：由于制度背景改变艰难，不同法系国家间的制度移植难以成功。对此，当代中国的经验与教训似乎可作回答。纵观刑事诉讼法近三十年变迁，法律移植无疑是贯穿其间的一条主线，并呈现如下特征：首先，制度与背景的“弥合一断裂一再弥合”；其次，内容的“整体一碎片化”过程；再次，改造式与照搬式并用；最后，周期相对较长。中国式移植的原因首先在于“以强者为师”逻辑，西方尤其美英正当程序理念更符合当代中国需求；其次，有限移植是因整体照搬、学习不同背景的域外制度困难重重；再次，改造式移植愈发受主体中国意识觉醒影响；最后，周期较长则因移植共识达成的艰难性。就效果而言，目前中国刑事诉讼的移植利弊互现。当代中国的移植经验一定程度上可证实达玛斯卡命题，但也对其提出修正：成效有限、与既有制度冲突的部分移植能小规模促进法治进步，并能熏染与改变作为制度背景的又化、社会环境；尤其在信息社会兴起、全球化趋势加速情境下，这一改变并非异常艰难，由此，移植的可接受性也大为提高。

【关键字】刑事诉讼；法律移植；达玛斯卡命题

随着2012年新《刑事诉讼法》的颁布，敏锐的观察者不难注意到此次修法中存在的某些法律移植（包括照搬、借鉴、吸收、融合等）现象。[1]诸如排除非法证据、排除合理怀疑、不得强迫任何人证实自己有罪等立法条文的确立乃至某些话语表述的调整，都可对之印证。在后发国家的法制建设中，法律移植的状况包括是否移植、移植什么、如何移植以及成功与否，它一直是中外学界思考与研究的重要问题。不过，目前的大多数讨论主要集中于抽象的比较法、法律文化层面。[2]对于部门法尤其是刑事诉讼法领域而言，既有的研究则大多仅针对某一具体制度，缺乏整体性、系统性的观瞻；而少有的整体讨论要么过于抽象，要么缺乏一种基于历史变迁经验的大视角。[3]有鉴于此，笔者试图通过考察包括2012年《刑事诉讼法》在内的我国刑事诉讼法三十余年的发展与变迁，思考中国刑事诉讼中法律移植的相关命题，通过自己的探究以求教于同仁。

一、刑事诉讼法律移植的达玛斯卡命题：一个有待检验的课题

对于法律是否可以移植，国外理论界聚讼不已，未有定见。典型如以苏格兰人艾伦・沃森为代表的法律移植乐观论者和以法国皮埃尔・罗格朗、美国赛德曼夫妇为代表的法律移植悲观论者，双方观点鲜明、针锋相对。[4]同样，刑事诉讼领域不同法系、不同国家、不同社会背景下诞生的制度可否相互成功借鉴也是一个有争论的问题。对此，美国著名比较刑事诉讼法学者达玛斯卡教授曾尝试作出自己的解读。在他看来，移植他国的程序制度，其成败主要取决于新规则与某一特定国家的司法管理模式所植根于其中的文化和制度背景的兼容性。由于不同法系、不同国家之间的文化和制度背景等差异相当大，因此其间的法律移植总是问题多多，难以成功。他形象地比喻，策划一场程序改革（移植他国程序制度）就像是策划一场音乐会。法律规则就好像是一个个音符，尽管它们当中的每一个都可能具有内在的艺术价值，但这并不能保证一场音乐会的成功。完备的乐器、娴熟的演奏者以及音乐类型对听众的吸引力也是同等重要的必备条件。[5]以两大法系刑事诉讼领域事实认定制度的移植为例，达玛斯卡认为，法律的模仿―无论在大陆法系还是英美法系，与其原有的纯粹本土化制度相比，这些事实认定制度的实践效果总是不尽如人意。[6]可以说，如果乐器和演奏者变了，奏出的法律乐曲也会随之改变。[7]法律移植的学者总想在外国程序法律“店铺”中随意挑拣“商品”，“但如果认为在这个商店中可以随意购买这些‘商品’而不要那些‘商品’，无疑是一种不切实际的幻想”。[8]当然，必须注意，达玛斯卡对于法律移植的看法虽然较为谨慎，但也远非如19世纪德国的法学家萨维尼那样持一种极端的法律不可移植论观点。[9]基于各国在程序制度间相互借鉴呈现出前所未有的密集程度，达氏马上作出补充，他并未完全否定移植程序性条款的可能性。他的研究旨在提醒人们在进行移植的时候保持高度审慎。具体而言，在考虑移植某一外国程序规则时，必须首先仔细考察本国制度背景中是否存在使此项外国规则有可能发挥实际效用的先决条件；本国制度能否接纳新拟议的创新；或者，本国制度在经过适当调整后能否接纳拟议中的创新？[10]

达玛斯卡的深刻在于，他敏锐地察觉到程序法尤其是刑事诉讼法的移植具有区别于其他法律移植的特殊性。他指出，与私法领域相比，程序法的意义和效果更加依赖于外部环境―尤其是直接依赖于所在国家司法制度运行的制度背景。[11]因此，在移植程序规则时，必须特别注意那些外部的制度背景。其中，达玛斯卡又将政府结构和政府功能两种政治因素置于关键位置。在他看来，法律程序是一个从社会生活的政治层面中汲取信息的过程，程序制度的基本设计很大程度上受制于权力结构、政府功能。基于权力结构和政府功能的差异，达氏认为，匆忙地将具有不同政治传统的他国程序制度纳入本国法律体系之中的做法可能很容易导致不尽如人意的结果。[12]比如，具有协作性权力结构和回应型特征的国家的刑事程序理念与制度移植到呈现出科层式权力结构和能动型特征的国家，就可能难以成功。中国移植英美刑事程序理念、制度的尝试就属于这种类型。[13]换言之，达氏意在提醒人们注意：“如果激发国内改革的源泉是一种外来的理念，而且这种理念所来自的国家具有一套不同的程序制度，这种程序制度根植于人们对待国家权力结构的不同态度以及不同的政府职能观念，那么，改革者们必须对此保持高度的谨慎。” [14]

通过上述梳理，可以总结出达玛斯卡关于刑事诉讼法律移植的三个基本命题：其一，移植并非绝对不可能，但移植成功与否，并不如法学家们设想的那样，仅仅取决于优良的域外法条，[15]而更取决于影响新制度有效运作的本国各种社会条件是否与国外相同。这实际上是指出：不同法系间的移植，必须是制度整体性的移植而非部分移植；同时，移植不仅包括刑事诉讼制度本身，而且还需要移植、借鉴该制度赖以生存的文化、政治等背景条件。其二，在众多制度性背景或先决条件中，政治因素又是决定性的，因此，移植成功的关键在于政治传统移植、调整或改造的成功，比如科层式权力结构能否改造成协作式，政治意识形态上的能动国家能否向回应型转变。其三，政治传统、文化环境等背景性因素如果说不是无法改变的话，至少是改革起来非常艰难的，由此，不同法系尤其是制度背景不同国家间的程序制度法律移植难以成功。毋庸置疑，达玛斯卡关于程序制度移植较为谨慎的观点一直受到其对于制度背景难以成功改变的悲观情绪的深刻影响。也正是基于这一隐含的判断，达玛斯卡预测，在典型的普通法事实认定方法黯然退场的同时，大陆法系的诉讼传统不大可能大举登台。[16]普通法证据法正在崩塌的支柱，最有可能经由本土泥瓦匠及本土的其他建筑材料得以修复或取代。[17]

与此有异的是耶鲁大学法学院兰博约教授的观点。兰博约在对英美法系中最“引人注目”的对抗式刑事审判制度进行“法律史考古”之后认为，对抗式审判制度忽略了对真相的追求和对弱者的保护，而现代欧陆的刑事诉讼制度成功混合了英格兰刑事诉讼制度和欧陆传统，成为更加可靠的刑事诉讼体系。[18]他的基本观点是制度可以成功借鉴。当然，对于大陆法系刑事诉讼制度的钦羡毕竟属于少数，更多的学者还是主张大陆法系学习英美法系。[19]如日本、意大利、中国台湾等法治后起地区在其刑事诉讼法制建设中大量吸收借鉴了英美法系的基本制度和经验，一些移植似乎有所成功。这些事实似乎暗示，刑事诉讼中的法律移植是可欲且可行的，这既包括整体移植，也包括部分移植，尽管这其中并未全面移植制度背后的政治、经济、文化等支撑性因素。

显然，上述两种观点与实践似乎反映了一个由达玛斯卡相关论述推演出来、有待验证的命题：由于制度背景改变的艰难性，刑事诉讼的法律移植难以成功。然而，在信息社会兴起与发展、法律不断实现全球化的背景下，面对刑事诉讼制度“外来资源”冲击、影响“本土制度”的既有现实，达氏的命题能否继续成立，是否需要修正，这无疑更值得思考。作为正在经历法律移植过程的国家而言，中国显然具有相当适合的回答资格。自晚清以来百余年间，中国刑事诉讼制度从无到有，从学习欧陆到效仿苏俄再到借鉴英美。尽管有学者认为中国刑事诉讼文化具有巨大历史惯性，不容易因刑事诉讼制度的更替而变化，[20]但刑事诉讼法学理论与实践一直试图调和引进制度与内生环境间的张力，并尝试摸索出一条适合中国的独特道路。中国的经验与教训似乎有助于证成或证伪达玛斯卡命题。

二、当代中国刑事诉讼立法中的法律移植：一个初步的观察

当代中国刑事诉讼立法中存在法律移植几乎不言而喻。正如笔者所言：“刑事诉讼制度变迁的三十年是面向国际、借鉴域外的三十年。中国自近代以来就不再是‘中国之中国’、‘亚洲之中国’，而是‘世界之中国’，中国刑事诉讼制度的建设正是在这种背景之下展开。”[21]从1979年新中国第一部刑事诉讼法典颁布从而开启当代中国刑事诉讼法治化进程的“闸门”，经1996年意在推进法治文明并接轨国际的“大改”，再到2012年立足反思刑事诉讼实践，回应国内政治、经济、社会生活形势变化的部分回归和适度改革，移植、借鉴或吸收域外刑事诉讼立法包括理念、制度与技术无疑是贯穿其间的一条主线。回顾刑事诉讼立法、修法的三十年变迁史，可初步勾勒出以下方面的法律移植图景。

1979年《刑事诉讼法》在一定程度上无疑是移植前苏联体制的产物。一方面，此次法律制定在整体上呈现出大幅借鉴、多面学习特点，从立法理念、诉讼原则到具体的制度架构、技术规范、法律术语等，无一不镌刻着《苏俄刑事诉讼法典》的印记。1979年《刑事诉讼法》是在1963年《中华人民共和国刑事诉讼法（草案）》基础上形成的，而 1963年《草案》则大幅度移植借鉴了前苏联立法。[22]另一方面，1979年《刑事诉讼法》虽大量移植，但并非照单全收，而是结合国内政治、经济、社会等多方面国情和形势发展，吸收了建国以来主要是“文革”前各高中级法院的审判经验，并总结“文革”时期“无法司法”的惨痛教训，经历了一个本土化过程。如1961年《苏俄刑事诉讼法典》中专门规定了未成年人案件的诉讼程序、采用医疗性强制方法的诉讼程序，对此，1979年《刑事诉讼法》并未照搬。在所移植的具体内容上，1979年《刑事诉讼法》也非亦步亦趋，而是体现了自己的特点，如规定了公检法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”的原则，将提起公诉单独列为一章进行规范等。总之，1979年《刑事诉讼法》对前苏联立法的移植具有相当深远的历史意义。时至今日，在某种程度上甚至还可以说，参考了前苏联的整套制度已成为当下以英美为模仿对象的法律移植的一种“本土资源”，成为影响甚至决定刑事诉讼实践运行效果的“传统”与“文化”。

1996年《刑事诉讼法》呈现出部分向英美对抗制模式靠拢的特征，由于受推进刑事法治文明、与国际规则接轨的压力影响，更多表现为一种“被动性压力驱动下的修法”，[23]因此，其移植内容中面向未来的理想成分稍多一些。这首先体现在刑事诉讼理念的转变受域外法治发达国家的影响。此次修法，权利话语有所张扬，对抗制的诉讼理念开始移植人刑事诉讼法，甚至一些词语的变迁也间接反映了其中的移植痕迹，如“人犯”向“犯罪嫌疑人”的转变。[24]与此相应，刑事诉讼法的制度与技术层面也移植了不少属于英美刑事诉讼法的制度。例如，针对当时学界改革呼声高昂的庭前阅卷制度，1996年《刑事诉讼法》取消了1979年《刑事诉讼法》中关于全案卷宗移送的规定，