余文唐：民事二审审理非上诉部分的学理论证

《民事诉讼法》第151条把《民事诉讼法（试行）》中关于“第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律，不受上诉范围的限制”之规定，修改为：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，从而引起了对当事人没有上诉的部分二审法院能否审查，该部分如果有错误要如何处理的疑问。本文试从以下几个方面谈谈笔者对一问题的看法。

一、《民事诉讼法》第151条是否排斥了二审法院对非上诉部分的审查

目前，有一种较为流行的看法：既然《民事诉讼法》去除了《民事诉讼法（试行）》中二审“不受上诉范围的限制”这个全面审查的原则，只规定“对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，因而二审对上诉案件的审查应当受上诉范围的限制，不能对非上诉部分进行审查。笔者认为，这样理解《民事诉讼法》第151条未免失之偏颇，不能苟同。

（一）从法条的表述来看，二审受上诉范围的限制并非《民事诉讼法》第151条的应有之义。对于二审受上诉范围限制的法条表述有如：“上告法院仅只在基于上告理由已经声明不服的限度内进行调查”（《日本民事诉讼法》第402条）；“上告只能使上诉法庭审理上诉所明确指责或含蓄地批评的判决要点与此有关的要点”（《法国民事诉讼法》第562条）。这里使用了“仅只”，“只能”等词语，对上诉审的范围作了限制性的表述，明确把上诉审的内容限制在上诉请求的范围之内。而我国《民事诉讼法》第151条只是规定二审法院“应当对”上诉请求的内容进行审查，并没用“仅就”或“只对”等词来对二审法院审查的范围进行限制，所以，它只是一种命令性规范，而非禁止性规范，即规定二审对上诉内容必须审查的职责，强调二审审查的重点；对于非上诉内容的二审审查并无规定予以禁止。

（二）用规范逻辑的公设来分析，二审对非上诉内容的审查是一种被称之为“无关紧要的行为”（Incx）。所谓“无关紧要的行为”，在规范逻辑中的含义是：如果x这个人的行为对于规范n来说，既是被允许的，又是可选择的行为，那么这个行为对于规范n而言就是无关紧要的行为。规范逻辑有这样一个重要的公设；如果对某种行为没有任何规范加以命令或禁止，那么这种不被任何规范限制的行为必须视为被允许的，而且是可选择的。据此，我们可以这样认为，二审法院对非上诉内容的审查这种在《民事诉讼法》中没有规定的行为，是一种既不是必须为也不是不得为的行为，而应当视为是既允许为也允许不为的行为，换句话说，对于不属于上诉请求范围的内容，二审法院可以审查，也可以不审查，如果认为对非上诉内容的审查因为法律没有规定就是被禁止的，二审法院不能去审查非上诉的内容，那么法律在对非上诉内容不能审查这一方面同样没有规定，这不也可以认为不能审查也是被禁止的吗？这样二审法院对非上诉内容既不能审查又不能不审查，岂不陷入违反排中律的“两不可”境地？显然，那种以《民事诉讼法》第151条的规定来排斥二审对非上诉内容进行审查的观点是站不住脚的。

二、二审法院发现非上诉内容有错误的应当如何处理

“有错必纠”，这是法院审理案件所必须遵循的重要原则。然而对于二审法院发现非上诉内容有错误应经何种程序、用何种形式予以纠正却有不同的主张。有一种观点基于对《民事诉讼法》第151条的错误理解，认为二审发现非上诉内容有错误的，只能通过审判监督程序予以纠正，二审不能直接处理。有的同志指出，二审法院发现非上诉的事实或所适用的法律错了，有“两条出路：一是发回重新审理；二是转入到审判监督程序进行再审，通过监督程序予以补救。”笔者对这个问题主要有下述三个方面的看法：

（一）再审补救与二审处理均可。本文第一部分已经分析过，二审对非上诉部分的审查既是允许的，而且是可选择的。从允许的方面看，二审既然可以对非上诉部分进行审查，当然也就可对该部分的错误进行直接处理。《民诉法》第153条关于二审处理的规定，也没有禁止这种直接处理。从可选择的方面看，因为二审对非上诉部分的审查并非必须的，即不是被命令的行为，可以不审查该部分，所以对非上诉部分的错误也就可以不予直接处理，而通过审判监督程序予以纠正。但二审合议庭应当向本院院长提出该非上诉部分的错误，以便由院长提交审判委员会讨论决定再审。

（二）错误尽量在二审中纠正。虽然二审对非上诉部分错误的直接处理只是一种所谓“无关紧要的行为”，但是为了使非上诉部分的错误得以及时纠正，同时也为了“两便”（即便于当事人诉讼，便于法院审案），笔者认为二审发现了非上诉内容有错误，把该错误在二审中加以解决比通过再审加以补救更为合适。再审要通过当事人申请或者检察院抗诉或者法院院长提交审委会讨论决定，这一方面有可能因为种种原因难以提起再审而使错误不能得以及时纠正；另一方面根据《民事诉讼法》第184条第2款规定必须另行组成合议庭，这就要对案件进行重新审查，势必给法院在人力物力等方面增加不少压力。同时，再审与二审直接纠正非上诉部分的错误相比，在一定程序上也将增加当事人的讼累。因而二审发现非上诉部分的错误予以直接处理，起码在实践上说比在二审终结后由再审给予补救是更有效简便的途径。

（三）二审直接处理不应只是发回重审。非上诉部分的错误，可能是事实认定错误，也可能是法律适用错误，还可能是审判程序错误。根据《民事诉讼法》第153条之规定，二审对上诉案件审理后，能够适用发回原审法院重审的只有二种情形：一是事实认定错误包括事实不清，证据不足的；二是原审违反法定程序并且可能影响案件正确判决的。而原判决适用法律错误的则只能依法改判，不能发回重审。因此笔者认为，既然如前述二审可以对非上诉部分的错误直接予以处理，就应当全面适用《民事诉讼法》第153条关于发回重审和依法改判的规定，而不应只限于发回重审。如果非上诉部分的错误属于适用法律错误的，则应当依法改判；属于事实认定错误包括事实不清、证据不足的，二审法院也可以在查清事实后改判。当然，若上诉请求范围内的错误属于发回重审的情形，而非上诉内容的错误属于依法改判的，则应发回重审。反之亦然，出现发回重审与依法改判的情形冲突时优先适用发回重审，这是由一、二审的任务（职责）不同所决定的。

三、二审对非上诉部分的错误进行审查与处理是否有悖于民事诉讼处分原则

民事诉讼当事人有依法支配自己的民事权利和诉讼权利的自由，这就是所谓民事诉讼处分原则，它贯穿于民事诉讼的全过程。对于二审而言，要不要发动二审？要提出哪些上诉请求？这是当事人行使处分权利的重要表现。二审对非上诉部分的错误进行审理，其审理对象不在当事人上诉范围之内，因而有的同志认为，这种审理违背了当事人对民事权利和诉讼权利处分的原则。对于这一认识，笔者觉得有必要从以下三个方面予以澄清。

（一）二审对非上诉部分的错误进行审查与处理，是二审对一审行为的监督。法院审案必须遵守“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，在事实清楚、证据充分的基础上，正确认定事实、正确适用法律，同时必须依照法定程序进行，保证案件的正确处理。这是法律对法院的命令性要求，法院必须照此执行。而二审对非上诉部分的审查和处理正是针对一审法院或在认定事实、或在适用法律，或在审案程序等方面存在的错误加以审查和处理。所以这是二审法院对一审行为的监督，不能认为是单纯对当事人处分权利行为的审查。

（二）二审对非上诉部分的错误进行审查与处理，体现了法律对当事人处分行为的干预。《民事诉讼法》第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。从这一规定可以看出，当事人有处分自己的民事权利和诉讼权利的自由，但这种自由的行使必须在“法律规定的范围内”进行。《宪法》第51条也规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”所以，我国的处分原则是相对的而不是绝对的，它不能排斥法院的干预。如果当事人没有上诉的部分没有错误，也就说明其处分符合法律规定，二审当然也就没有必要去干预。但是，如果当事人没有上诉的部分错误，例如离婚当事人对一审把家庭财产当作夫妻共同财产进行分割的部分没有上诉，而仅对子女抚养部分提出上诉，这样二审法院对其没有上诉的那部分进行审查与处理，就是我国相对处分原则中所包含的法院干预的具体体现。

（三）二审对非上诉部分的错误进行审查与处理，是以当事人提起二审为前提的。民事案件经一审处理后，要不要进行二审，该决定权依法属于当事人，若当事人处分了提起二审这项权利，上级法院或原审法院对一审行为的监督及对当事人的其他处分行为的干预，只能通过审判监督程序进行，但当事人对案件的一审处理提起上诉，也就发动了二审，从而使二审法院的“监督”和“干预”成为可能。本文前面对二审法院审理非上诉部分的法条分析和性质分析时已经指出，二审对该部分的审理是被法律所允许的，是一种“监督”和“干预”的行为，因而它可以依职权进行。所以，我们可以这样说：当事人有没有提起上诉，决定着案件能不能二审；而二审所要审理的范围，却不取决于当事人的上诉请求内容。我们不能因二审法院对非上诉部分的审理不是在当事人的上诉请求范围之内，就认为二审这一行为违背了当事人的诉讼处分原则。

综上所述，笔者认为二审法院对非上诉部分的错误有权进行审查与处理；在处理方式上应当区分不同情况分别适用发回重审和依法改判。二审的这种行为与《民事诉讼法》第151条、153条以及第13条关于二审法院对上诉案件的审查与处理，当事人诉讼处分原则的规定并不相抵触。当然，在具体操作上，二审法院应当根据上诉请求和实际情况有重点地进行审查与处理，不能回到“必须全面审查”的老路上去。

[注]本文原载《公安司法论坛》1992年第5期；又载何鸣主编：《法院调查研究实务》，人民法院出版社1996年版。