何帆：论上下级法院的职权配置

【原编者注】本文作者何帆，现为最高人民法院司法改革领导小组办公室规划处处长、高级法官，现主要从事司法改革的调研、规划及方案起草工作，是《人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》、《最高人民法院关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》和《最高人民法院关于推进司法公开三大平台建设的若干意见》的主要起草人。业余从事法政题材作品著译，有专著《刑民交叉案件审理的基本思路》《大法官说了算：美国司法观察笔记》等，译著包括广为人知的《九人：美国最高法院风云》《批评官员的尺度：纽约时报诉警察局长沙利文案》《法官能为民主做什么》等。

职权配置是司法改革的核心问题。本文主要研究上下级法院的职权配置问题，虽是旧文，某些内容已经过了时效，但个中的基本原则、原理却是不变的，应当继续坚持。从改革路径上看，只有明确职能定位，才能精确配置权力。上下级法院之间，除了审判业务上的监督指导关系、执行工作上的统一管理关系，尚存在司法政务、司法人事、司法保障、审判管理、教育培训、司法统计、司法警察、司法协助、档案管理等司法行政事务上的联系。研究上下级法院的职权配置，必须先明确四级法院的职能定位。在此基础上，再考虑如何规范上下级法院之间的各种关系，科学配置职权，厘清上级法院在审判、执行业务、司法行政事务上监督指导、管理协调的范围和权限。

本文选自《法律适用》2012年08期，在推送时删去了注释。

一、四级法院职能定位的现实困境

我国的法院体制，是在单一制大国内，以行政区划为单元建构的四级两审终审制，各级法院均承担一审职能，中院以上的法院同时承担二审职能，除正常审级之外，还有再审程序交错配置，形成了复杂的司法结构。总体上看，法院代表国家履行审判权，主要职能在于救济权利、制约公权和终结纠纷。具体到不同层级的法院，则各有侧重。广大基层、中级法院由于承担了绝大部分的案件压力，较侧重纠纷解决。最高法院作为国家最高审判机关，除了审理案件外，还具有法制统一、政策制定、社会治理等延伸职能，侧重规则之治。但是，上述职能的划分，更大程度上属于学理或应然层面上的讨论，实践中尚未明确界定，并存在下述特点。

（一）四级法院职能的“同一化”

从审判职能上区分，国外的法院组织通常由初审法院、上诉法院与最高法院组成。其中，初审法院负责事实审与法律审；上诉法院负责法律审，或只在极为特殊的情况下，进行有限的事实审；而最高法院仅负责法律审，上诉采许可制，即对审理什么样的案件，最高法院有自主选择权。在我国，无论一审、二审、再审还是复核审，各级法院均贯彻全面审理原则，既审查事实问题，也审查法律问题。除了法律规定必须由最高法院审理的案件，经由案件请示等渠道，任何种类、标的额的案件，都可能由最高法院处理。上下级法院的审理模式也高度“同质化”，至多是开庭或不开庭的区别。因此，我国并没有严格意义上的上诉法院，只有上级法院与下级法院之分。各级法院的相互关系主要是政治的和管理的，而不是功能的和分工的。审理模式的“同质化”，决定了上下级法院职能的“同一化”。上下级法院缺乏职能分层，上级法院在一定程度上，只是下级法院的放大版，多一级法院只是增加一层行政级别。再加上涉诉信访、“终审不终”等问题，导致各级法院在不同的诉讼环节反复进行事实认定，事实不清者，又发回重审，案件像在一个封闭的圆筒中往返，诉讼体制呈“圆筒状”，无法实现案件自下而上的有效分流。

（二）审级关系的“半行政化”

按照《宪法》和《人民法院组织法》的要求，上下级法院在审判业务上，应当是监督关系，而非领导关系。上级法院不应对下级法院如何裁判发号施令。这么规定，是为了让各级法院各司其责，依法独立公正审判。但是，受种种因素影响，我国上下级法院之间的审判“监督”机制，带有很强的行政化色彩，无论是自下而上层面的案件请示、重大事项提前报批、案件内审，还是自上而下层面的提前介入、挂牌督办，都近似于半行政化的操作模式。许多下级法院把上级法院视为“上级领导”，把协调各方关系、摆脱地方干预、解决上访纷扰的希望寄托在后者身上，而一些上级法院也当仁不让地主动承担起“管理”职能。一些学者甚至将法院系统的垂直管理，视为破解司法地方化的“良方”。这种做法不仅会令行政化变本加厉，更是以牺牲上下结构的审级独立，来换取外部结构的审判独立。

为遏制上下级法院之间在审判业务上的“半行政化”趋势，2011年1月28日发布的《最高人民法院关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》（以下简称《意见》），提出了初步解决方案。《意见》第1、2条强调上级法院对下“监督指导的范围、方式和程序应当符合法律规定”，要求“各级人民法院在法律规定范围内履行各自职责，依法独立行使审判权”。《意见》第3、4、5条则明确了特定类型案件的移送管辖机制，实际上是对传统的案件请示做法进行了“诉讼化改造”。但是，由于《意见》并未明确废止案件请示，移送管辖机制到底能否有效运行，并切实发挥作用，仍有待实践检验。

（三）审判指导方式的无序化

上级法院在审判业务上，对下级法院有监督指导职能。虽然实践中，各级法院都有一套约定俗成的对下指导方式，如制定文件、发布案例、召开审判业务会议、组织法官培训，以及发送内部函、听取汇报等。但是，由于宪法、法律对不同层级法院对下指导的权限、范围和方式并无规定，审判指导领域一直缺乏规范。而且，发送内部函、听取汇报毕竟属于“暗箱操作”，如果将之作为正式指导方式，显然是不适当的。

各级法院的审判规则制定权，也是一个重要问题。为确保法制统一，最高人民法院1987年曾作出《关于地方各级法院不宜制定司法解释性质文件问题的批复》，明示地方各级法院不宜制作司法解释性文件。但在现实中，为强化对下指导，不少高、中级法院，甚至基层法院还是制定了许多审判指导文件，并冠以“指导意见”、“座谈纪要”、“法律问答”、“暂行意见”之名。这些指导意见对于及时处理案件，确有一定积极作用，但实施中也存在下述问题：1.部分文件突破现有法律、司法解释规定；2.政出多门，内容冲突，使办案法官或下级法院无所适从；3.将指导文件作为内部文件，不对当事人与社会公开。

《意见》也对上述现象进行了规范。《意见》第6条第2款规定：“第二审人民法院作出发回重审裁定时，应当在裁定书中详细阐明发回重审的理由及法律依据。”这实际上针对的就是发回重审裁定中不重视说理，过度依赖内部函进行指导的情况，倡导明示发回重审理由。因为内部函再有效，最多只对下级法院院、庭领导或承办法官有指导作用，如果将发回重审理由表述在裁定书内，辅以判决文书的充分公开，审判指导的范围将大幅扩张。

同时，《意见》第8、9、10条也对各级法院的审判指导权限进行了规范：1.最高法院的指导方式包括“审理案件、制定司法解释或规范性文件、发布指导性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等”；2.高级法院的指导方式包括“审理案件、制定审判业务文件、发布参考性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等”；3.中级法院的指导方式包括“审理案件、总结审判经验、组织法官培训等”。从文件内容可以看出，各级法院的指导权能是逐层递减的。其中，制定司法解释、发布指导性案例是最高法院的专属权力，高级法院可以在辖区内发布参考性案例。考虑到实践中一些法律适用问题亟待统一，相关司法解释也不可能迅速出台，《意见》并未禁止高级法院制定审判业务文件，但要求相关文件必须经审判委员会讨论通过，并规定最高法院发现高级法院制定的审判业务文件与现行法律、司法解释相抵触的，应当责令其纠正。

2012年1月18日，“两高”联合发布了《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》，规定“地方人民法院、人民检察院一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的‘指导意见’、‘规定’等司法解释性质文件，制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引”。这意味着对地方人民法院规范性文件制定权的进一步约束。可以说，即使是高级法院，今后也不得再制定涉及具体应用法律问题的审判业务文件。

（四）司法管理职权的模糊化

法院组织法和三大诉讼法初步确定了四级法院审理的案件类型和管辖范围，但对上级法院如何对下行使执行统管权、人事协管权、保障管理权等广义上的司法行政职权，并没有作出规定。实践中，上下级法院在司法行政事务上的关系，多零散见于最高人民法院相关文件。而在德国、日本等大陆法系国家及我国台湾地区，上下级法院之间在司法行政上的监督、管理关系，均被写入法院组织法等宪法性法律。及时厘清、规范上下级法院在司法行政管理方面的关系，已是当务之急。

二、优化审判职权配置的基本思路

立法设定审级制度的目的，一是纠正下级法院的错误裁判，保障当事人合法权益；二是统一法律适用，维护国家法制统一。一般来说，法院组织在审级的纵向设置上，应当呈“金字塔状”，即法院层级自下而上，案件数量越来越少，审理内容愈加精简，法官员额大幅下降。越接近塔底的法院，越侧重纠纷解决职能，越关注事实问题；越接近塔顶的法院，越偏重法律统一适用功能，更加关注法律问题，也更依赖初审法院查明的事实。

但是，长期以来，主导我们配置上下级法院审判职权的，却主要是纠错思维，从中级法院到最高法院，都把纠正下级法院在认定事实上的错误作为工作重点。再加上我国传统文化中根深蒂固的“告御状”思想，导致各类案件纷纷“往上走”。最高法院2011年审结的10515起案件中，审查申诉案件就占到一半以上。这样既不利于提升司法效率，也不符合现行审级制度的设置初衷。从长远来看，我们的诉讼机制，应逐步从“圆筒状”向“金字塔状”转型。即便受制于现实情形，短期内尚无法进行事实审、法律审的拆分，但也应谋划长远，循序渐进，合理配置上下级法院职权。下面，笔者结合自己参与相关改革项目的思考，就定位四级法院职能、科学配置职权的现实路径略抒己见。

（一）基层法院的主要职能：分流案件，解决纠纷

基层法院的职能，应定位于分流案件、解决纠纷。在职权配置上，既要做加法，也要做减法。所谓“加法”，是指在2008年《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》基础上，进一步加大民商事案件“下沉”力度，具体措施包括：在科学测算的基础上，提升中级法院一审受案标的金额，将绝大多数普通民商事一审案件的管辖权下放到基层法院；将婚姻家庭、人身损害赔偿、交通事故纠纷等审判规则较为成熟、疑难程度不高的常规案件，确定由基层法院管辖；对于当事人跨区域、涉案标的额特别巨大等案件，则由中级法院进行一审，以确保司法公正。当然，与之俱来的，则是人员编制、经费保障措施的跟进，避免“案多人少”的现象出现。

所谓做“减法”，是指简化程序、繁简分流，通过推进民事简易程序改革、建立民事小额速裁机制、健全多元纠纷解决机制，完善人民调解协议司法确认程序，实现案件的有效分流。更加重要的是，对于重大、疑难、复杂、新类型案件、具有普遍法律适用意义的案件，以及有管辖权的法院不宜行使审判权的案件，基层法院可以根据《意见》第3条的要求，依照《人民法院组织法》第20条、《民事诉讼法》第39条、《刑事诉讼法》第23条或《行政诉讼法》第23条的规定，书面报请中级人民法院审理。

当然，相关案件是否属于“重大、疑难、复杂、新类型或具有普遍法律适用意义的”案件，