裴苍龄：自由心证评析

【内容提要】自由心证的真正价值在于其否定了法定证据制度，即它向世人宣告：证据不受法律调整和制约；人的认识也不受法律调整和制约。心证的真正含义是以心为证，即把法官的内心确信视为证据。这就把证据、真实、证明标准均主观化了。自由心证把法官的心证真实看作证明标准，进而衍生出盖然性标准，则更不科学。自由心证价值的实现是不彻底的。自由心证容忍法律对证据能力的调整和制约、容忍形式证据规则排除证据、容忍证据问题全盘法律化，从而形成了新的、潜在的现代法定证据制度。这就是自由心证价值实现的不彻底性。

【关键词】心证 事实 证据 真实 法律

西方国家创立自由心证证据制度已有二百多年了。二百多年来，西方学者对自由心证的论证不计其数，我国学者也有诸多论证。这些情况说明，自由心证在世界证据制度的发展中产生了巨大的影响。然而，自由心证的真正价值是什么？自由心证有哪些弊端？自由心证的价值是否彻底实现？时至今日，这些问题仍有深入研究的必要。

一、自由心证的真正价值

欧洲中世纪曾产生法定证据制度。这种证据制度在十六至十八世纪最发达。所谓法定证据制度就是证据的效力由法律预先作出规定，法官无权自由判断和取舍的制度。苏联法学家维辛斯基曾指出，法定证据理论“把证据的特性和品质看成永恒不变的物体和现象底某种凝固的不变的特性和品质”。“在这种理论支配之下，法官或侦查人员的唯一义务，就是计算法律对於每种证据所预定的确实性的百分率，使作为证据的这一或那一事实强合於刑法上所叙述的形式特征”。⑴从这一论述可以看出，法定证据制度的本质就是统治阶级力图用法律调整和制约证据，进而调整和制约人的认识。应该说，这是历史的谬误。因为，无论是证据还是人的认识，都是法律既不能调整、也不能制约的。比如，法定证据制度下，法律把证据分为完成的和未完成的，完全的、次完全的、不完全的、一半强完全的、一半弱完全的，并规定，几个不完全的证据可以构成一个完全的证据。这样的规定完全是机械性的。证据是事实。无论是证人（包括旁证人和亲证人）陈述的事实、证书记载的事实，还是证物中存在的事实和证物体现的事实，只要是真实的，并与案件或其他待证事实有联系，它就是一项完全的证据；如果是虚假的，或者虽然真实，但与案件或其他待证事实没有联系，它就不是证据，它在证明中的价值就等于零。可见，事实，要么是证据，要么不是证据，根本不存在次完全证据、不完全证据、一半强完全证据和一半弱完全证据。几个所谓不完全的证据，如果都是虚假的，或者与案件或其他待证事实没有联系，它们在证明中的价值仍然等于零，怎么能构成一个完全的证据呢？

西方学者把法定证据制度下追求的真实称为形式真实。我国也有一些学者持这种观点。应该说，这是对“形式”一词的误解。我国有学者曾讲：法定证据制度“最大的缺陷在于以法定的方式将不同证据的不同证据价值加以绝对化，强制法官无视具体情况对证据进行机械的、划一的评价”。⑵这一论述揭示了法定证据制度的基本特点，这个特点就是机械性。因此，法定证据制度下追求的并不是形式真实，而是法律预定的真实，即机械真实。形式真实和机械真实的区别在于：形式真实是真实之一；机械真实并不是真实，因为这样的“真实”根本就不存在。机械真实中的机械性往往会把真正的真实掩盖起来，进而把虚假当真实。比如，如果几个不完全的“证据”都是虚假的，那么它们加在一起仍是虚假的。然而，法官明知是虚假，也必须按照法律的规定，把它们看作一个完全的证据给被告人定罪、处刑。这就是机械的真实。机械的真实在很多情况下都等于虚假。由此来看，法定证据制度极不合理。俄罗斯法学家福拉基密罗夫在上世纪初就曾讲：“法定证据制度理论的效果是极端不能使人满意的。很常见的，虽然被告人的罪状完全确凿和完全使人确信，而因为没有法律所认为完成的证据，法院就应受限制，只能把显系犯罪之人保留为较多或较少程度的嫌疑当中……单纯根据形式的证据理论，不仅有使老奸巨滑的恶徒逃脱公平裁判的这一缺点，而且它也不能预防不公平的判罪”。⑶

中世纪一些欧洲国家力图用法律调整和制约证据，因而产生了法定证据制度。然而，法律对证据调整和制约的最终结果却是法定证据制度的灭亡。1789年的法国大革命为法定证据制度的灭亡奠定了基础。1789年8月27日，法国制宪会议通过了《人权宣言》。在这样的法制背景下，法国议员杜波尔于1790年12月26日向制宪会议提出了革新草案，建议废除法定证据制度，只把法官心证作为诉讼的基础。杜波尔的革新草案，受到了一些人的极力反对。蒲鲁昂曾说，没有法定证据，案件将由法官专断。杜波尔则针锋相对：“我肯定说，法定证据制度――是本身上愚昧的方法，是对于被告人，对于社会，都有危险的方法”。⑷经过激烈的争论，法国制宪会议于1791年1月18日通过了杜波尔的革新草案，并于同年9月29日发布训令正式宣布，法官有根据自己的心证作出判决的义务。1795年法兰西国民议会制定的《罪刑法典》第372条和以后颁布的《法国刑事诉讼法典》第342条，均对自由心证原则作出了明确的规定。比如，《法国刑事诉讼法典》第342条规定：“法律不要求审判人员报告他们心证所由成立的方法；法律不给他们预定一些规则，使他们必须藉此决定证据的完全性和充分性；法律给他们规定，要集中精神，在自己的良心深处探求为了反对被告人而提出的证据和被告人的辩护手段，对于他们的理性发生了什么印象……法律只是向他们提出一个问题，把他们职务上的全部尺度概括无余：“你们诚恳自信么？”⑸自由心证原则由法国率先确立之后，欧洲和其他洲许多国家也相继确立。1876年，日本确立了自由心证原则。我国清末修律时，从日本引进了这一原则。1911年，清末制定的《民事诉讼律》规定：“审判衙门应斟酌辩论意旨及证据调查结果，以自由心证判断事实之真伪”。民国时期的《刑事诉讼法》第299条也规定：“证据之证明力，由法院自由判断之”。

时至今日，自由心证不仅成为世界各国普遍采用的一项证据原则，更已成为许多国家，特别是大陆法系国家普遍确立的证据制度。那么，自由心证有什么意义、它的真正价值是什么呢？自由心证的真正价值在于它否定了历史上的法定证据制度。如前所述，法定证据制度的本质就是统治阶级力图用法律调整和制约证据，进而调整和制约人的认识。因此，自由心证的真正价值就是，它向世人宣告：证据不受法律调整和制约；人的认识也不受法律调整和制约。证据不受法律调整和制约，因为证据是事实。这次修改《刑事诉讼法》，将“事实是证据”改为“材料是证据”，其实材料中真正起证据作用的仍然是事实。按照《刑事诉讼法》的规定，材料必须查证属实才能作定案的根据。所谓查证属实，即指材料所记载的事实真实。可见，查证属实后，证据还是落在了事实上。证据是事实，而事实是客观的东西。物证中的证物是客观存在的物，构成物证的，证物中的事实和证物体现的事实也是客观的。书证中的证书是客观存在的物，构成书证的证书产生并存在的事实是客观的、证书记载的事实一般也是客观的。人证中的证人（包括旁证人和亲证人）是客观存在的，被人陈述的事实如查证属实也是客观的。客观性就是证据的第一大属性。“客观？一词的最基本含义：一是在意识之外；二是真实；三是不可改变。由此来看，证据是客观的、不可改变的东西。人不能改变证据，法律也不能改变证据。因为，对证据的任何改变都会造成错误。这就是法律不能调整和制约证据的根源。人的认识也不受法律调整和制约，人认识的对象在法律之外，人的认识只遵循认识本身的规律。认识本身的规律是认识忠实于对象。所谓认识忠实于对象是指认识要准确反映对象，既不添枝加叶，也不遮遮掩掩，更不能肆意歪曲、虚捏假造。可见，认识问题也与法律无关。因此，司法人员的认识只忠实于证据。这也是人的认识不受法律调整和制约的根源。诚然，法律可以对证据和认识问题作出一些规定，这种规定必须客观、全面、准确地反映证据，反映证据自身的规律和认识自身的规律。这就是说，法律必须忠实于证据、忠实于证据的规律和认识的规律，也只能指导司法人员忠实于证据、忠实于证据的规律和认识的规律。超越这个范围，将一些干预证据、干预认识的内容强加于证据、强加于认识的就是法定证据制度。法定证据制度之所以会灭亡就在于它干预了证据、干预了认识。干预认识的实质仍然是干预证据。证据不受法律干预。因为，证据是事实，而事实高于法律。这将是无可置疑的真理。

自由心证由“自由”和“心证”两部分构成。自由心证中的“自由”是对法律的干预讲的，即法律不干预证据、不干预认识，也就是《法国刑事诉讼法典》第342条规定的，“法律不给他们预定一些规则，使他们必须藉此决定证据的完全性和充分性”。可见，自由心证中的“自由”只对法律的干预有意义，离开法律的干预，自由就没有实际意义了。我国台湾学者李学灯曾讲：自由心证原则“系对待法定证据主义，亦即机械评估而言。如非对待言之，即属无所指归”。⑹这个论述明确指出，自由心证的价值仅在于，它否定了法定证据制度下，法律对证据的调整和制约，进而否定了法律对认识的调整和制约。这就是自由心证的亮点所在。自由心证中的“心证”，学者们普遍解释为，内心确信。诚然，心证中确有内心确信的含义。内心确信是人们认识过程出现的一种心态。人认识证据，也即认识事实觉得认识准确了，或者人根据证据推断新的事实觉得正确无误，这样的心态就是内心确信。《法国刑事诉讼法典》第342条规定的“诚恳自信”就是这样的内心确信。然而，心证的含义并不限于内心确信，笔者注意到，心证一词在法文、德文、俄文里都是内心确信的意思。应该说，这种理解并不全面。心证的真正含义是以心为证，即把法官的内心确信视为证据。这正是自由心证一系列弊端的根源。

二、自由心证的弊端

从上面的分析可以看出，自由心证的意义是重大的，因为它否定了法定证据制度，即否定了法律对证据和认识的干预。法定证据制度灭亡后，自由心证的意义仍在于反对形形色色的法律干预。仅此而已。西方国家废除法定证据制度后，面临建立新证据制度的问题。这是一个比废除旧证据制度更重大的问题，本应花更大的精力、用更长的时间，严肃认真地加以解决。然而，西方国家在这样一个历史关头，却选择了顺水推舟，即用“心证真实”代替“法定真实”，构成了新证据制度的核心，轻而易举地建立了自由心证证据制度。

西方国家之所以能顺水推舟，建成自由心证证据制度，是有一定的理论支柱的。这种理论支柱，有三个方面。第一，西方学者视心证为证据。心证无非是人的内心信念，把这种内心信念看作证据就产生了心证的概念。因此，心证的真正含义就是法官以心为证，就是把法官的信念、心态，也即内心确信看作证据。正如有学者指出的，“自由心证原则撤销了关于有罪认定的法定要件，直接以审判主体（陪审或法官）的内心确信为认定罪责的根据”。⑺这里的根据就是证据。把心证视为证据，是自由心证能构成新证据制度核心的重要原因。然而，心证并不是证据本身，它只是法官认识证据产生的一种心态。第二，西方学者普遍把心证视为真实，并称之为实质真实。这是自由心证能构成新证据制度核心又一个重要的原因。西方学者错误地把法定证据的真实称为形式真实。由这种错误出发，西方学者又把法官心证的真实称为实质真实。苏联法学家维辛斯基就曾指出：“自由评定证据制度是依靠一种诉讼理论，而这种诉讼理论底内容是在承认或确认法院之基本任务为发现客观的实质真实”。⑻应该说，西方学者把法官心证的真实视为实质真实也是错误的。第三，西方学者普遍把心证视为证明的标准。我国学者曾指出：“‘自由心证’一词的本来意义也就是指这种法官心中形成的标准”。⑼把心证视为证明的标准是自由心证能构成新证据制度核心更重要原因。