邓立军：新刑事诉讼法视角下技术侦查的法律监督

【摘要】2012年3月14日，十一届全国人民代表大会第五次会议对刑事诉讼法的修订使技术侦查由幕后走向台前，可是新刑事诉讼法并没有为技术侦查的法律监督提供可操作性的制度保障，这是技术侦查被滥用的根本原因，为了改变当前对技术侦查法律监督乏力的情况，效果低微的困局，必须建构全程性、动态性的技术侦查法律监督体系，并沿着下面三条路径切实推进：加强事前监督，实现技术侦查的审批由行政审批向司法审查的转轨；加强事中监督，努力构建现场检察制度和见证人制度；加强事后监督，全新建构事后通知机制与报告制度。

【关键字】技术侦查；法律监督；司法审查；现场检察；见证人；事后通知机制；报告制度

2012年3月14日，十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》（以下简称《刑事诉讼法修正案》）对技术侦查进行了规范，从而使技术侦查终于突破了自新中国成立以来60余年“无法可依”的局面，实现了从“无法可依”到“有法可循”的历史性跨越，这是此次刑事诉讼法修正所取得的重大成果之一，但是我国技术侦查的制度建构离法治化的目标还有相当大的差距，这集中反映在制度设计方面存在诸多明显缺漏，尤其是法律监督机制的缺失将会严重冲击技术侦查的制度设计体系，导致滥用技术侦查权力的欲望膨胀。“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义与道德界线的诱惑。人们可以将它比作附在权力上的一种咒语――它是不可抗拒的。”{1}362由于技术侦查所蕴含的易侵权的风险是其他任何常规侦查行为都无法比拟的，因此就更有必要加强法律监督的力度，然而由于《刑事诉讼法修正案》忽略了对技术侦查措施法律监督的制度建设，可能导致滥用的风险骤增。因此，在技术侦查由幕后走向台前之际，对技术侦查法律监督的现状进行检讨，以技术侦查的特殊性为基点，在借鉴国外立法与司法的基础上，全面、深入探索技术侦查法律监督的独特路径与方法，建构有针对性的、专门性的、全新的制度体系就成为十分重要而又紧迫的课题。

一、新刑事诉讼法背景下技术侦查的法律监督难点何在?

相对于其他常规侦查行为而言，技术侦查的法律监督具有更大难度，全面创新法律监督的路径与方法将面临巨大的现实障碍。如果不对此予以认真分析，缺乏正确的认识与判断，就建构起完善的技术侦查法律监督体系而言无疑是不利的。笔者认为在新刑事诉讼法背景下技术侦查措施法律监督的难点主要体现在：

（一）“各自为政”的行政审批机制使技术侦查的法律监督失去了最重要的屏障

新刑事诉讼法第148条规定，无论是公安机关还是人民检察院如果要适用技术侦查必须“经过严格的批准手续”。那么什么是“严格的批准手续”呢？2012年12月3日公安部部长办公会议通过的新修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》第256条规定：需要采取技术侦查措施的，应当制作呈请采取技术侦查措施报告书，经负责技术侦查的部门审核后，报设区的市一级以上公安机关负责人批准，制作采取技术侦查措施决定书。人民检察院等部门决定采取技术侦查措施，交公安机关执行的，由设区的市一级以上公安机关按照规定办理相关手续后，交负责技术侦查的部门执行，并将执行情况通知人民检察院等部门。这是自新中国成立以来首次在“行政规章”层面对技术侦查的审批机制予以公开规定，从而在一定程度上破除了技术侦查审批机制的神秘性。至于人民检察院适用技术侦查的审批机制问题，2013年1月1日起施行的《人民检察院刑事诉讼规则》并没有作出规定，但在2013年2月1日最高人民检察院第十一届检察委员会第八十五次会议通过的《检察机关执法工作基本规范》第4・262条规定：在办案过程中需要使用特殊侦查措施的，应当提交相关请示资料，经部门负责人审核，报检察长批准并履行有关审批手续后，交有关部门办理。

总体而言，技术侦查的适用审批是一种“各自为政”的审批机制，即公安机关（含国家安全机关，下同）、人民检察院对法定范围内的案件适用技术侦查时只需要经过公安机关负责人和检察长审批即可，并且表现出强烈的“行政令状”属性。公安机关对适用技术侦查的审批毫无疑问是一种“行政审批”制度，人民检察院从宪法和有关法律的规定来看虽然归属于司法机构范畴，但由于我国检察机构在整体上表现出强烈的司法行政化趋向，其本身所具有的追诉职能导致客观性、中立性严重不足，因此在人民检察院依据新刑事诉讼法第148条第2款之规定获得了技术侦查权以后，其上级检察机构对下级检察机构适用技术侦查的审批仍然可以划归为“行政令状”模式之场域，表现出“自我授权”、“内部授权”、“批准与执行一体化”（检察机关例外）的典型特征，该模式一方面违背了“分权与制衡”的基本法理，容易导致技术侦查权的滥用，严重侵害公民权益，另一方面也将检察机构挡在了法律监督的门外，从而使技术侦查的法律监督丧失了最重要的制度屏障。

（二）法律监督主体与客体相互制约的格局阻碍了技术侦查监督机制的践行

新刑事诉讼法制度变革的一个重要方面是作为法律监督机关的人民检察院终于正式获得了技术侦查权，但是这种技术侦查权又是不完整的、残缺的，其表现为只享有技术侦查的决定权而没有执行权，也即人民检察院的技术侦查权实行的是决定权与执行权相分割的机制，从而构成了一种相互制约的局面：一方面，公安机关负有协助人民检察院执行技术侦查的义务，这是宪法和刑事诉讼法所规定的“配合制约”原则的具体体现，有利于协助人民检察院查明案件事实，正确适用法律，打击和惩治犯罪。另一方面，人民检察院在技术侦查执行方面对公安机关的依赖，必将导致其不敢、不愿加强对公安机关技术侦查的监督，因为一旦人民检察院加强对公安机关技术侦查监督的话，公安机关就会伺机“报复”，对人民检察院移送的要求执行技术侦查的案件推诿甚至拒绝执行[2]，这就会迫使人民检察院放弃所谓的法律监督，以换取公安机关对技术侦查的协助执行，如此一来势必造成不敢、不愿监督的局面，从而使对技术侦查的法律监督化为乌有。

（三）技术侦查的特殊性使得常规法律监督手段难以有用武之地

既往的司法实践已经表明，人民检察院对常规侦查行为的监督几乎没有任何效力。对此，著名法学家龙宗智教授指出，“根据法律，人民检察院作为法律监督机关，有权对侦查机关的违法行为进行监督。然而法律却不赋予检察院任何实际权力以行使这一职能，因此，这种监督势必成为‘毫无意义的空气震动’，并在实践中名存实亡。”{2}214尽管此情形已成常态，但是无论是1996年还是2012年刑事诉讼法的修订，立法机构在加强检察监督方面几乎没有任何实质性的创新，而是基本上延续、维持了1979年刑事诉讼法的原貌。2013年1月1日起施行的新修订的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第564条第9项除了列明“非法采取技术侦查措施的”属于人民检察院侦查活动监督的范畴以外，并没有创设什么新颖的监督手段与方法，也就是说技术侦查措施的法律监督也只能与其他常规侦查行为一样，人民检察院在发现违法技术侦查行为时，只能运用“口头提出纠正意见”（违法情节较轻）、“发出纠正违法通知书”（违法情节较重）、“依法追究刑事责任”（构成犯罪）等常规监督手段予以纠正，那么这些常规监督手段对于技术侦查措施是否有效呢？笔者认为很难发挥出什么监督效能来，这主要是由技术侦查自身的特殊性所决定的。

从立法与操作实践来看，技术侦查与其他常规侦查行为存在几个显著不同之处：其一，执行过程高度隐蔽。由于技术侦查的高度隐蔽性，除了技术侦查部门的执行人员了解和知悉技术侦查的执行过程以外，人民检察院根本无从知悉其执行过程是否存在违法行为或者犯罪行为，在这种情形下所谓的法律监督根本无从谈起。例如，公安机关技术侦查部门在立案前实施技术侦查，技术侦查的执行超越法定案件范围，逾越法定期间，不严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行技术侦查，只要其所获材料不用作证据，而只是作为侦查线索使用，或者只是用作打击政敌的“肮脏手段”，或者其他非诉讼目的话，人民检察院基本上是无从发现的，当然也就谈不上法律监督的问题[3]。又如，公安机关技术侦查执行人员在电信机房监听时违反规定监听与案件无关之他人隐私；或者电信机房人员下线后又上线监听；或者出于各种不良动机与目的，执行人员选择性监听，对有关犯罪事实监听后不予录音（录制）；或者录制后私自消磁或者销毁录音材料；无关人员出入电信机房可能导致电话监听结果的无故泄露，危及他人隐私……，对于这些违法技术侦查行为，人民检察院依靠常规监督手段几乎是无从发现的。同样基于技术侦查的高度隐蔽性，当事人以及利害关系人更不可能知悉技术侦查何时启动，甚至于侦查行为结束以后，当事人以及利害关系人仍然处于毫不知情状态，也无从知悉其合法权利是否因滥用技术侦查而受到侵犯。这就为技术侦查的滥用而伤及无辜埋下了伏笔，并同样存在难以发现等问题。既然连技术侦查的滥用的发现都存在巨大困境，那所谓的法律监督就更是难以启动了。其二，执行期间长。新刑事诉讼法第149条规定：批准决定自签发之日起三个月以内有效，对于复杂、疑难案件期限届满仍有必要继续采取技术侦查，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过3个月。由于没有对延长次数进行限制，所以理论上只要侦查机关认为存在着适用技术侦查的需要就可能被无限期地执行下去，从而大大增加了侦查机关违法操作的机会和风险，也加大了法律监督的难度。其三，技术侦查材料质证方式的特殊性。新刑事诉讼法第152条规定：依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。客观地说，该条规定具有里程碑式的意义，它突破了长期以来技术侦查材料不能直接作为证据使用的“禁区”，对打击犯罪是有利的，但是新刑事诉讼法第152条出于对技术侦查措施保密的需要，规定了在必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实，也即创造了一种“庭外核实”技术侦查材料的全新模式，这种模式有利于保护“有关人员的人身安全”，或者有利于避免“产生其他严重后果”，但是“庭外核实”技术侦查材料的模式一方面与“未经质证的证据不得作为定案依据”的国际刑事司法基本准则相冲突，另一方面由于技术侦查材料未经当庭出示、辨认、质证等调查程序查证属实，导致人民检察院以及当事人或者其他利害关系人、辩护人、诉讼代理人无法行使法律监督权，法院在证据上的“独裁专断”有可能造成冤假错案。综合上述，技术侦查的特殊性导致违法技术侦查行为信息来源管道狭窄，以致严重阻碍了法律监督权的行使。

（四）立法机构对技术侦查法律监督的缺位

为了确保刑事诉讼法的贯彻落实，全国人大及其常委会加强了对刑事诉讼法的执法检查。执法检查作为全国人大最常规、最稳定、最有影响力的法律监督手段，并不是一蹴而就的，其发展经过了较为繁复的过程[4]{3}。2006年十届全国人大常委会第二十三次会议审议通过，2007年1月1日正式实施的《监督法》以专章的形式正式确认了各级人大常委会对“法律法规实施情况”进行检查的权力。自此，执法检查权具备了明确的法律依据。通过执法检查，“可以发现法律本身不够完善的地方，通过修订和完善有关法律，提高立法质量，使法律更加切合实际，更具有可操作性，促进我国法律制度更加完备。”[5]{4}134刑事诉讼法作为我国的基本法律，