徐鹏：论冲突规范的任意性适用――以民事诉讼程序为视角

内容提要: 冲突规范的任意性适用，是指在涉外民商事案件的审理中，只有在至少一方当事人提出请求时，法院才会适用冲突规范及其可能指向的外国法。以民事诉讼程序为观察视角，当事人对诉讼资料的控制权和法律适用的参与权，成为冲突规范任意性适用的重要法律依据。在个人可以自由处分权利的法律关系领域，当事人有权在适用冲突规范及其指向的外国法可能带来的实体利益与遭受的程序不利益之间进行衡量，自行作出是否适用冲突规范的决定。

关键词: 冲突规范任意性适用，程序处分权，程序利益

在国际民商事交往日益频繁和深入的今天，冲突法已成为一国法制不可分割的有机组成部分。冲突规范作为法所应具有的效力似乎表明，其适用不应取决于当事人的意愿；无论当事人提出请求与否，法官都应依职权主动适用。涉外民商事审判中存在的冲突规范任意性适用现象因此被认为与国际私法的主流理论相背离，并危及国际私法存在的基础。然而，冲突法并非自给自足的封闭体系，如果采取一种外在视角，将冲突规范任意性适用现象置于其运作的制度性载体即民事诉讼程序中予以观察，则有可能对冲突法运作的机理有更为全面的认识和把握。

一、问题和研究路径

一般认为，在涉外民商事审判中，一旦案件管辖权得以确立，法官就要对案件涉及的争议进行识别并适用法院地相应的冲突规范确定准据法，进而依据准据法调整当事人之间的权利义务关系。法官依职权适用冲突规范似已成为涉外民商事案件法律适用过程中不可或缺的重要环节。与此相对，冲突规范的任意性适用将是否适用冲突规范的决定权赋予当事人，它是指在涉外民商事案件的审理中，只有在至少一方当事人提出请求时，法院才会适用冲突规范及其可能指向的外国法{1}。这就意味着，冲突规范能否得到适用实际取决于当事人的意愿，法官并无依职权主动适用的职责；在当事人未提出请求时，法官得忽略案件的涉外因素，直接依据法院地法解决当事人之间的纠纷。[1]

冲突规范的任意性适用并不能武断地认为是司法实践对冲突法理论的不当偏离，程式化地将其归咎于法制的不完善或法官素质的低下。实际上，冲突规范任意性适用方式为一些国家的司法判例所确立，跨越不同法系国家而广泛存在。以英国为例，冲突规范的任意性适用常常被外国法的程序性处理方式所遮蔽。英国普通法传统上将外国法视为事实，当事人如果意图将外国法作为自己诉求的依据，应如同提出案件事实一样提出适用外国法的请求{2}。否则在一般情况下，尽管案件事实所包含的涉外要素已非常明显，法官也没有权力和义务主动引人冲突规范及其可能指引的外国法。英国学者麦克柯林在海牙国际法学院演讲时指出：“冲突规范是引导法院地法官的规则，如果当事人允许实行引导”{3}。冲突规范适用由此显现出明显的任意性：在通常情况下，法官并不能主动依职权适用冲突规范，当事人掌握着是否申辩冲突规范及其指向外国法的决定权。

冲突规范的任意性适用并非只存在于普通法系国家而具有局限性。从法国晚近适用冲突法的过程来看，自1959年“：Bishal案”确立由当事人自主决定是否适用冲突规范以来，在近半个世纪的时间里，法国最高法院的立场显示出从冲突规范任意适用、依职权适用、又回到任意适用、最终再到依职权适用与自由裁量适用相结合的不断否定再否定的轨迹{4}。目前冲突法适用应遵循的规则确立于最高法院1999年“Mutuelle du Mans和Mme Elkehbizi案”，法院最终以争议是否涉及可自由处分的权利作为法官是否应该依职权适用冲突规范的标准。在Mutuelle du Mans案中，[2]最高法院判定，当争议涉及当事人有权处分的权利时，法院适用冲突规范的义务得以免除。最高法院同一天在“Mme Elkehbizi案”的审理中进一步明确，[3]在涉及当事人不可处分的权利时，法官适用外国法的职责仍然存在。概言之，当前法国针对冲突规范适用的规则是：当纠纷涉及当事人可自由处分的权利且当事人未予请求时，法院并无一般性的义务而是可以自由裁量是否适用冲突规范；然而，在关涉当事人不可自由处分的权利事项时，法官有义务主动适用冲突规范及其指向的外国法调整当事人之间的权利义务关系。与之相似，瑞典的理论和实践表明：只有在当事人不可处分权利的法律关系领域，法院才担负依职权主动适用冲突法的职责；而在当事人可处分权利的法律关系范畴内，法院得应当事人的要求直接适用法院地法{5}。

冲突规范任意性适用虽然在不同国家表现各异，但其共同点在于，在私人可以自由处分权利的民事法律关系领域，当事人的意愿往往成为冲突规范是否适用的决定因素；在当事人未提出诉求时，法院可以忽略案件的涉外因素，将其视作纯国内纠纷而适用法院地法。

国内外司法审判中的冲突规范任意性适用现象开始引起我国国际私法学界的关注。有学者从三个方面对其进行了批判：首先，冲突规范适用与外国法证明方式是两个不同层次、性质各异的问题；不能倒果为因，从特定的外国法证明模式反向推导出冲突规范任意性适用的结果。证明、解释和适用外国法的实践难题因此不应对冲突规范的适用方式产生影响。其次，当代冲突规范从整体上已经非常接近于实体规则，既然冲突规范远离程序性质，冲突规范的适用就不可能是一个程序问题；程序处分权也就不能成为冲突规范任意适用的依据。再次，冲突规范的任意性适用与法律选择中当事人意思自治方法的基本内涵相违背。总之，冲突规范的任意性适用将导致严重的后果，即“国际私法在大量国际民商事案件中就会被冷落一旁，名存而实亡”{6}。

不难看出，以上对冲突规范任意性适用的批判建立在概念主义思维方式基础之上，即冲突法是一个由概念、规则和原则所构成的逻辑清晰、层次分明的统一体；只需诉诸冲突法自身，在现有体系下通过明确概念的内涵和外延，界定不同规则适用的先后顺序，把握原则涵盖的范围和界限，就可以占据理论制高点，对冲突法适用中的实践问题进行全面和深入的评价。正因为冲突规范的任意性适用难以通过严格的逻辑推演予以解释，无法纳入到冲突法的既有概念框架，因此必须予以彻底否弃。

但是，冲突法并非仅仅是理性认识或纯粹思辨的产物。仅仅从冲突法规则体系出发评判冲突规范的任意适用方式，有可能忽视这样的事实：在涉外民商事纠纷解决的大背景下，冲突规范适用并不能脱离特定民事诉讼程序而独立实现；不同诉讼主体在特定诉讼程序构造下权利和义务的分配将可能影响冲突规范的运作。更为重要的是，如果满足于概念、规则和原则之间的逻辑推导，冲突法有可能演变成为一个与鲜活生动的社会生活相隔绝的静态规则体系，无力去发现和回应作为法律关系创设者的“人”的具体利益需求。有鉴于此，我们不妨采用一种外在的观察视角，将冲突规范任意性适用置于特定的民事诉讼程序框架下予以分析，尝试探求任意性适用得以运作的影响要素。

二、程序处分权构成冲突规范任意性适用的法律依据

冲突法与民事诉讼法两者之间的关联未曾引起过多关注。其原因大概是，民事诉讼程序只被视作手段或工具，消极和机械地服务于法官适用冲突规范的审判活动并以最终产生实体裁判结果作为其存在目的。这种理解似乎失于片面和武断。在涉外民商事案件的审判中，冲突规范的适用需要在民事诉讼的制度框架内得到实现，冲突规范的适用方式也相应地会受到特定诉讼程序的影响和制约。现代民事诉讼程序虽然存在诸多差异，但在民事诉讼的基本构造上，也就是双方当事人之间以及当事人与法官的关系上却具有共性，可归入当事人主义的民事程序结构{7}。在不涉及第三人利益或社会公益的情况下，当事人对私法权利或者私法法律关系的自由处分权应该受到尊重；实体法上的处分权延伸至民事诉讼程序而形成的当事人程序处分权，包括对特定诉讼资料收集和提出的控制权以及对法律适用的参与权，成为冲突规范任意性适用的重要法律依据。

（一）当事人诉讼材料控制权的影响

作为当事人主义民事诉讼模式的基本内涵，辩论主义原则所包含的诉讼资料的控制权，使当事人可以自行决定是否提出构成冲突规范适用前提条件的诉讼材料。

辩论主义原则从事实的主张和证据的提出等角度划定了当事人与法院的角色分工和权利（权力）义务的范围，其基本内涵包括：1．直接决定法律效果发生或消灭的必要事实，只有在当事人的辩论中出现才能作为判决的基础；或者说，法院不能将当事人未主张的事实作为判决的基础。2．法院应当将双方当事人无所争议的主要事实当然地作为判决的基础。3．法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据{8}。

在辩论主义原则下，当事人对诉讼资料的控制权与冲突规范的任意适用息息相关。冲突规范是确定涉外民商事法律关系应受哪一国法律调整的间接法律规范，它得以适用的前提是所涉法律关系的主体、客体和内容这三个要素中至少有一个与外国有联系。从辩论主义的内涵观察冲突规范的适用，似可得出以下结论：首先，在当事人主义的诉讼构造下，是否向法院揭示案件的涉外因素可以归结到当事人程序处分权的范畴，除非涉及第三人利益和社会公益事项，法院原则上不应依职权调查当事人之间的纠纷是否包含涉外要素。法院的判决范围由此受当事人主张的约束，并且只能将裁判建立在当事人提供的事实基础之上。其次，当事人应承担争议含有涉外要素的主张责任。如果当事人没有主张争议法律关系的主体、客体或内容含有涉外要素，从而导致冲突规范适用前提的缺失，当事人自然要承担由此引发的消极后果，即承受冲突规范及其指向的准据法不能得到适用而可能导致的实体法上的不利益。再次，国籍、行为地等涉外要素对于冲突规范适用具有重要意义，应成为辩论主义原则涵盖的对象。从实体法角度出发，辩论主义针对的乃是诉讼中的主要事实。[4]在涉外民商事审判中，纠纷的涉外要素由于构成冲突规范适用的根本前提，将会直接影响纠纷的实体解决也即当事人权利义务关系的调整，因此不宜归属到间接事实或辅助事实的范畴而成为法官主动行使证据调查权的对象。当事人应被赋予程序处分权自行决定是否向法院呈交可能导致冲突规范适用的诉讼材料。

概言之，当事人可以基于程序处分权，剥离争议中具有涉外性质的事实要素，从而避免冲突规范以及外国法的适用，因为这并不在他们的争议范围之内，如果当事人能自由地提出他们认为与争议有关联的事实并且法院不能主动调查和引用其它事实，忽略与冲突规范适用相关事实材料的做法就可以接受{9}。这在一些普通法国家表现地更为明显。在英国，将外国法视作事实的意义在于：有关事实的证据资料的提出属于当事人控制的领域，法官原则上没有义务和权力干涉当事人的程序处分权；如果当事人未申辩冲突规范指向的外国法，英国法院将会适用英国法{10}。

（二）当事人法律适用参与权的影响

程序处分权可以进一步延伸到法律观点的形成和塑造层面，为冲突规范的任意性适用提供更为充分的法律依据。民事诉讼程序从原告向法院提交以诉状为核心的诉讼材料开始启动。当事人向法院提出诉讼请求时，即使他们希望纠纷按照法院地法裁判，也可能会在不经意间将自己的国籍、住所或合同的签订地、履行地、侵权行为地等事实要素纳入诉讼材料而没有意识到它们对冲突规范适用所具有的重要意义。既然法院的职能是对事实材料作出评估，了解和判断它可能具有的法律意义，当事人就很难避免法官依据当事人呈交的含有涉外要素的材料主动适用冲突规范。因此，如果将程序处分权限定为当事人对诉讼资料的控制权，其为冲突规范任意性适用提供的法律依据就可能具有局限性。

依据现代民事诉讼的理论和实践，