赵万 张长健：后立法时代的中国公司法可诉性

内容提要: 如何实现从文本主义公司法向实践主义公司法的历史性转变，是后立法时代中国公司法发展所面临的主要任务。如何实现公司法的可诉性则是实现这一转变的关键之所在。现有公司法无论是在实体法层面还是在程序设计层面均表现出不同程度的可诉性劣态。这种状况的改善有必要从宏观视域和微观途径两个方面入手加以解决。宏观视域主要立足于对公司可诉性应然价值的重塑和辨析，从而为完善公司可诉性的路径设计指明前进的方向；微观途径则倾向于对公司可诉性实然价值的把握，其基本做法是对公司可诉性的制度设计提出一些初步的构想。其最终目标是确立实体法、司法介入和主体参与三位一体的公司法可诉性逻辑架构并明确其各自的功能定位。

关键词: 后立法时代，可诉性，法律解释

引言

伴随中国特色社会主义法律体系的基本形成，未来中国的法治建设将会从建章立制阶段逐步转向具体制度的完善和法律的适用上来，中国也由此步入了市场经济法治建设的后立法时代。与此相适应，在中国公司法历经2005年带有脱胎换骨性质的大幅度修改之后，已基本形成较为先进的法律观念体系和较为完善的法律规范体系。但如何使公司法设计的各项制度规定落到实处远比法律条文的拟定更为重要。可以预见的是，未来中国公司法的发展将主要围绕两个维度展开：一是如何真正实现从文本主义公司法向实践主义公司法的转变，二是如何通过公司法的现代化充分发挥现代公司制度对中国经济转型的推动作用。在公司法制度体系的规范化过程中，公司法制度体系可诉性的实现无疑扮演着非常重要的角色，它不但是实现从文本主义公司法向实践主义公司法转变的桥梁和纽带，而且是实现法律预设价值的重要手段。正是基于这一判断，笔者试图从较为宏观的视野对后立法时代的公司法可诉性问题作出一些讨论，以期对中国公司法的司法应用和相关制度的完善有所裨益。

一、对公司法可诉性的反思：内涵、功能与研究现状

(一)公司法可诉性的内涵界定：实体法、司法介入和主体参与

关于法律可诉性的内涵，学界主要有两种观点，一种将其界定为法律规范可以判别是非并作为争议解决程序(特别是诉讼程序）的判断依据；{1}第二种观点认为法律的可诉性除了具有法律意义的社会行为的可诉讼性之外还包括法律本身的可争讼性。{2}笔者更倾向于第一种观点，即法律的可诉性主要指的是实体法上的可诉性，而法律本身的可争讼性更多涉及的则是法律的违宪审查问题。按照第一种观点，法的可诉性包含四个制度要点：一是法的可诉性指向的对象是社会纠纷；二是法的可诉性实现的前提是纠纷主体的自愿选择；三是法的可诉性的必然实践方式是司法；四是法的可诉性是法具备的基本属性。{3}从某种程度上说，法的可诉性既是法的基本属性之一，同时也是作为现代法治国家法律的基本特征之一。{4}

但是，将实体法上的可诉性完全等同于法的可诉性事实上却是一种以偏概全的演绎和归纳，实际上，实体法上的可诉性仅仅属于狭义的法的可诉性范畴，而广义的法的可诉性内涵则既应包括实体法的可诉性，又应包含实现法的可诉性在内。换言之，实体法的可诉性与实现法的可诉性是两个相互联系又互相区别的命题，只有通过二者的结合才能实现法的可诉性的完美。{5}从两者的区别来看，前者侧重于法条本身具备判断是非的属性，并可被纠纷主体诉求于法院或者其他裁判机构，是一种静态的过程，而实现法的可诉性即纠纷解决是一个更为宏大并且动静结合的系统，除了法律本身的可诉性之外，还需纠纷主体的自愿选择以及司法实践的参与；从两者的联系来看，前者是后者的根基之所在，而后者则是前者的具体实现路径。

基于以上理解，笔者认为，所谓公司法的可诉性，指的是公司法所具备的判断主体之间纠纷的是非并使争议进入诉讼程序的属性以及实现这种属性的途径和手段。它需要满足三个层面的要求，即实体法的明确规定、司法的有效介入和主体的方便参与。在具体内容设定上，实体法的明确规定又可以细分为两个层面：其一，公司法必须具备判断利益主体间纠纷是非的功能，这种功能主要通过公司法条文规范的权责安排来加以实现；其二，在作出是非价值判断之后，公司法条文还必须满足能够将争议付诸诉讼程序的功能，这就将那些仅具有价值判断功能而无具体诉诸程序救济的所谓宣示性条款排除在外。

(二)公司法可诉性的功能定位：架设从法条到实践的桥梁

德国法学家坎特洛维奇认为，法律是规范外部行为并可被法院适用于具体程序的社会规则的总和。{6}从世界各国的公司法实践来看，公司法的功能呈现出一种实体性和程序性二元化分野的趋势：前者主要是为各种法律实体提供一整套的规则体系，例如股份公司，有限责任公司以及有限责任合伙的界分；{7}后者则主要是为了解决公司内部的三大冲突，即经营者与股东之间的冲突、股东相互之间的冲突、股东与公司其他利益相关者之间的冲突。{8}从某种意义上说，前者是公司法的“静态功能”，即组织塑造功能；后者则是公司法的“动态功能”，即纠纷解决功能。值得注意的是，无论是公司法的静态功能还是动态功能，最终都只有通过公司法的可诉性才能得到实现。因此，公司法可诉性是实现公司法立法目的的关键之所在。

在2005年公司法的修改过程中，由于吸收了大量的先进理论和丰富的实践成果，从而使中国公司法成为世界最先进的公司法之一。但是，公司法的立法价值需要通过法律的有效实施加以体现，即只有将法条上的公司法真正转化为实践中的公司法，法条的预设目标才能达成，而要实现这种转化则需要公司法各类实践主体的广泛参与才能完成。{9}因此，公司法是否具有可诉性不但影响到公司法实施效果的优劣，而且直接关系到公司法所追求的立法目的是否可以有效实现。

通过以上分析我们可以看出，公司法可诉性的功能价值集中体现在架设了一条从法条通向法律实践的桥梁。因此，处在公司法的后立法时代，检视、完善公司法的可诉性无疑应作为公司法的努力方向和改革重点。作为2005年公司法修改的亮点之一就是化解了诸多广受诟病的“公司法欠缺可诉性”问题，{10}这方面的表现是不但通过严密的条文设计对股东权利及救济进行了扩充和细化，而且单就公司法法条而言，“法院”一词在新公司法中出现的频率就由原公司法的9处变为23次，{11}这从一个侧面说明公司法在实体规范层面确实增加了对公司行为可诉性的关注。但另一方面我们也应当充分注意到，公司法所创设的一些实体性规范，由于欠缺明确的行为要素、责任后果、纠纷解决途径和诉讼运行机制，从而使得公司法的可诉性无法真正在程序上得以实现。为了解决公司法在程序适用上的困难，最高人民法院不得不先后出台若干个司法解释为法院的审判行为提供更加详尽的裁判规范依据，但司法解释的出台不但有明显的“越级造法”之嫌，而且并不能作为行为规范对公司行为起到导引作用。另外，从司法介入角度讲，时至今日公司纠纷都没有完全被纳入民事诉讼法的视野，{12}中国现行的整个诉讼程序仍以传统的民事纠纷为基础，{13}司法区别于一般民事实体法的可诉性特质以及公司审判对于法官特殊要求的有意无意被忽视，使公司法的可诉性实践变得越加困难。

(三）对公司法可诉性研究现状的反思

目前，学术界对于公司法可诉性的研究现状的确让人担忧。首先，从时间上看，学术界对于公司法可诉性讨论较多的时间段集中于2005年公司法修改前夕。其次，从研究的路径上看，许多学者习惯于将公司法可诉性的讨论单纯置于公司诉讼或者公司纠纷解决即实现公司法可诉性这一宏大命题之下，进行泛诉讼论或者泛纠纷解决论的研究，而对公司法可诉性的具体要求却鲜有涉及；{14}也有许多学者醉心于对公司法可诉性的前置性问题即司法介入公司治理的必要性以及界限的问题进行研究，{15}而徘徊于公司法可诉性问题的殿堂之外；还有相当数量的学者以及司法实务界的律师和法官倾向于利用自身对某一理论的钻研以及对某一类型的实务经验对具体的公司诉讼类型进行解释论或者立法论的讨论，而缺乏对公司法可诉性的宏观把握。{16}从研究的成果来看，迄今为止，学界尚无一本专著对2005年公司法可诉性的现状、公司法欠缺可诉性的深层原因以及应对方式作出系统和有针对性的研究，既缺乏对公司法可诉性的实证分析，同时也缺乏进行宏观与微观结合、立法论与解释论双管齐下的探讨，这不能不说是有关公司法研究的重大理论缺憾。

二、中国公司法可诉性的劣态分析及其生成原因

以海淀区法院2006年至2010年审理的涉及公司诉讼的案件为例，新公司法实施以来呈现出以下特征：一是公司案件数量总体呈现上升状态；二是案件类型明显增加；三是公司诉讼在保护股东权利方面的趋向更加明显；四是涉案利益主体多元化、法律关系交错重叠；五是案件事实认定难、调解难度大、判决比例较高；六是连环诉讼较多、串案现象突出。{17}归纳为一点，即公司审判愈加纷繁复杂，审理难度加大，公司法可诉性亟待完善。具体而言，公司法可诉性劣态可以从实体法层面和诉讼层面加以分析：

(一）实体法层面的可诉性劣态

1.条文规范具有不完整性。首先，制度设计过于简单，很难操作。一大批涉及公司法可诉性的条文在假定条件、行为模式和法律后果以及诉讼规则等方面均出现了不同程度的欠缺。例如，《公司法》第5条和第6条即如是。其次，缺少程序设计。许多条文带有较强的宣示性色彩，而缺乏具体的程序规定。目前我国公司审判业务水平尚待提升，而条文本身较强的技术性与程序设计疏漏之间的矛盾又为法官的司法适用增添了困难，降低了公司法可诉性。例如《公司法》第21条禁止关联交易行为就是单纯的强行性规定，缺乏供给股东自我保护的程序设计，使可诉性大打折扣。

2.任意性与强行性规范标识语言使用混乱。法律语言最好是确切的、简洁的、冷峻的和不为每一种激情行为左右。{18}仅从法文判断，强行规定应带有“应”、“不得”、“非不得”等字样，任意性规定带有“得”、“契约另有订者不在此限”、“契约另有订者，从其订定”等。{19}但现行公司法条文对于“应当”、“必须”、“可以”等措辞的适用没有严格规范和限制，导致规范的性质无法单从用语上加以明判，除了司法解释的诠释之外，法官的个别解释会产生理解的偏差，影响公司法可诉性。

3.司法解释对公司法可诉性的潜在威胁。为了让公司法适用走出个案争议，司法解释对各方诉讼主体地位等程序问题以及案件事实和法律适用作出了规定和解释。但是，公司法司法解释对于可诉性的潜在威胁也是不容忽视的：其一，大量详细的解释出台伴随的是公司法本身修改的滞后，如果许多司法解释条文缺乏系统性和远见，就可能危及到整个公司法立法体系。典型的如关于公司的隐名投资问题，现有的公司法未作规定，但根据《公司法司法解释三》第25条的规定虽然赋予了隐名投资的实际出资人身份，但并没有解决其股东资格问题。{20}其二，司法解释带来的“短暂安宁”极易造成公司法立法修改的“麻痹和惰性”。其三，法官对司法解释的过度依赖会降低其对公司法解释方法论学习和运用的积极性，降低公司法可诉性。

(二)诉讼层面的可诉性劣态

1.法官个案裁判法律解释现状令人堪忧。2005年之前的公司法因欠缺可诉性而致法官常需在个案处理中做立法目的之思考，{21}现有公司法则要求法官回到解释论的路径上来。然而，法官的法律解释呈现以下几个方面的劣态：一是因为缺乏指导公司诉讼的权威解释范式而致解释方法运用方面缺乏统一性，