韩波：错觉抑或幻象：民事诉讼法诚信原则再省思

内容提要: 民事诉讼以当事人之间的竞技性对抗作为裁判基础，对抗性是民事诉讼的基本特性。诚信原则的确立在一定程度上促进公平、良性的竞技性对抗的同时，很有可能动摇诉讼对抗的根基，竞技性的对抗因此会受到强烈干扰。法院职权规范化作业基本完成、当事人诉讼权利有充分保障、发现真实能力强的诉讼欺诈识别机制、诉讼契约具有明确的法律效力是诚信原则入法的基本条件。建构公平、高效的民事诉讼制度体系，应成为民事诉讼立法的长期目标。诚信原则超前入法会增加这一目标实现的曲折性。对诉讼欺诈与背信行为应强化规则制约。

关键词: 诚信原则，竞技性对抗，职权规范化，权利保障

当下民事诉讼中，毫无忌惮的虚假陈述、虚假证词、相互串通的欺诈行为大行其道，令人焦灼！让人心忧！2011―2012年民事诉讼法修改的讨论中，不少学者认为诚信原则的确立是正当其时、势在必行。2012年民事诉讼法修改后，第13条增加一款作为第一款：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”于是，在东亚诸国中，步韩国、日本之后尘，我国民事诉讼中也确立了诚信原则。于是一种乐观的“空气”在弥漫，似乎一旦确立诚信原则，当前民事诉讼中的种种弊端与乱象就会烟消云散。在民事诉讼中确立诚信的行为准则有其必要性。2012年民事诉讼法修改中高度重视诚信的行为准则，并将其确立为民事诉讼中的基本原则。这对于促进民事诉讼中诚信风气的形成，遏制、减少各种形式的诉讼欺诈行为具有积极意义。可是，如果认为仅凭诚信原则可以推动民事诉讼进入“新境界”，很可能是一种错觉抑或幻象，因为一国民事诉讼原则体系的变动犹如治疗脑部疾患的“开颅”手术，看似微小的调整都有可能引起强烈的副反应乃至更大的风险。

一、诚信原则再界定

诚信原则有法学理论层面与法律规范层面两种形态。在我国法学界，但凡探寻一项原则或制度的源头，都习惯上追溯至罗马法。罗马法中的“善意”原则是调整债权债务关系的一项原则，可视为近代民法诚实信用原则的源头。可是，罗马法中并没有关于民事诉讼中的诚信原则的明确规定。罗马法时代的“诚信诉讼”与民事诉讼中的诚实信用原则也不可相提并论。法律史学意义上的诚信诉讼(actions bonae fedai)只是罗马法规定的一种诉讼形式，并非“诚信地进行诉讼”的意思，更非“除此以外的诉讼就可以不讲诚信”的意思。而是指在这种诉讼中，法官在裁判时可以按照诚信和公平的原则进行裁判，而不必拘泥于当事人之间早已存在的显失公平或显失诚信的约定[1]31。自民法中的诚信原则确立以来，关于民事诉讼法中应否确立诚信原则，一直以来就存在深刻、尖锐的争议。我国学界，多有将一些国家民事诉讼法中规定的当事人的真实义务的条款作为诚实信用原则的规定的见解。笔者认为，二者不可等量齐观，一方面当事人真实陈述义务条款从规范性质上看，属于法律规则，而并非法律原则；另一方面当事人真实陈述义务条款与诚实信用原则在调整的主体范围、规范的内容、规制的行为方面存在较大差异。概言之，诚实信用原则在调整的主体范围、规范的内容、规制的行为方面要比当事人真实陈述义务条款更为广阔。目前，在法治发达国家，明确在民事诉讼法中规定诚信原则的实不多见。以德国为代表的部分民法法系国家的民事诉讼法中并未明确规定诚信原则，只是以规则形式规定了当事人的真实陈述义务。民事诉讼诚实信用原则是指民事诉讼的全过程中诚实不欺、守信无诈的行为规范都应发挥基础性指导作用与规则统摄作用的基本准则。在民事诉讼规范体系中，原则具有全程性、全局性、根本性、统摄性，而一般规则是具有局部性、阶段性的具体规则。无论罗马法上的诚信诉讼规则还是当前部分民法法系国家的真实义务规则都没有将诚实信用行为规范“升华”为基本原则，而是仅维持在一般规则层面。

据笔者目前掌握的资料，明确在民事诉讼法中规定诚实信用原则的只有韩国、日本。韩国是比较早地确立诚信原则的国家。1990年韩国修改民事诉讼法时，通过参考《意大利民事诉讼法典》及瑞士部分州民事诉讼立法的相关规定，以第1条明确规定了诚信原则(“法院应当努力使诉讼程序得以公正、迅速、经济地进行；当事人与诉讼关系人应当本着信义诚实地进行诉讼”)；此后，日本在1996年修改民事诉讼法时也规定了内容相同的原则。韩国学者对民事诉讼上的诚信原则进行了如是界定：民事诉讼上的诚信原则由民法债权上的诚信原则演化而来，旨在要求当事人不得违背(对)相对方的信义进行诉讼[2]40-41。《日本民事诉讼法》第2条规定，法院应为民事诉讼公正并迅速地进行而努力；当事人进行民事诉讼，应以诚实信用为之[3]32。诚信的行为准则增强了诉讼的可视性与可预测性，增强了诉讼的实质公平性，使诉讼活动免于坠入叵测迷离、难以捉摸、混乱、迟延、实质不公平的泥淖，有积极意义。不过，民事诉讼诚信原则约束的主体是否包含法院，仍有进一步探讨的余地[4]81。在英美法系国家，在国家层面，没有成文法性质的民事诉讼法典，因此，很难确认诚实信用原则是其民事诉讼的基本原则，更难确认诚信原则是具有约束法官功能的基本原则。将法官应遵循的伦理规则与民事诉讼基本原则相等同，并不恰当。在确立民事诉讼中的诚信原则的国家，就诚信原则是否约束法官的问题一直存在着分歧。对此，日本是比较典型的例证。据王亚新教授的研究，对诚实信用原则适用的主体范围如何解释，在日本新民诉法制定之前日本学界就一直存在着不同见解。少数但较有力的学说认为诚信原则的适用只限于当事人之间，并不涉及当事人与法院的关系{2}。与此相对，多数学者则主张该原则也应当适用于当事人与法院之间，不过各家学说强调的重点却有所不同。一种观点侧重于当事人对于法院的程序运作也应承担配合或合作的义务{3}。另一种观点则着眼于在某些具体情形下法院及法官对当事人也应负有遵守诚信原则的义务{4}。无论从字面上还是从既有理论来看，诚信原则主要适用于当事人之间的关系是没有问题的。不过，如果仅仅根据“诚实信用”的字样出现在以“当事人”为主语的条文后段，就断定该原则只适用于当事人，则忽视了立法修订前的理论状况，有过分拘泥于字面的机械解释之嫌。现在的通说或者多数说仍然认为诚信原则也应适用于当事人与法院之间的关系{5}。但学界基本的倾向是，既在“当事人对于法院”的角度上对过分强调或泛化当事人从属于法院诉讼指挥的配合义务保持警惕，也不主张把法院对于当事人的诚信义务加以一般化。在这里，已有必要把诚信原则涉及的主体范围与该原则作为民诉法的一般条款应如何适用的方法问题联系起来。即使是对作为诚信原则主要适用范围的当事人之间关系来说，也仍应实行上述“辅助、有限”的适用方法。而针对当事人和法院之间的关系，就更应当把诚信原则的适用限制到特定或具体的领域内或事项上[5]。在我国，研究民事诉讼中诚信原则的学者多倾向于诚信原则也适用于法官{6}。我国立法机关在对新民事诉讼法诚信原则也作出如下释解：“诚实信用原则不仅是当事人和其他诉讼参与人应当遵守的原则，人民法院行使审判权也应当遵守这一原则。人民法院审理民事案件，应当以事实为根据，以法律为准绳，保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人适用法律上一律平等。”[6]14-15笔者在参与著述的教材中提出这样的观点，民事诉讼诚信原则约束的主体不包含法院与法官及陪审员，仅涉及当事人与审判人员之外的其他诉讼参与人{7}。原因有四：第一，诚信以社会层面的个体道德的自我完善为核心，作为国家机关的法院以履行法定职责为组织运行的核心。法院法定职责远远高于诚信的道德要求，怠于履行法定职责的后果也重于背离诚信的后果。如果说诚信原则在审判权运行层面有一定作用的话，那么，这种作用也只能发生在具体实施审判权的法官层面。法官亦有高于诚信原则要求的法定义务，以诚信原则约束法官行为是否允当，仍值得探讨。第二，诚信的基本内涵是不罔言、不欺诈、不作伪、守承诺。辅以相应的权利义务机制，诚信原则在调整处于诉讼中同一平面的发生横向联系的当事人与其他审判人员之外的诉讼参与人的行为时具有合理性；诚信原则在调整行使审判职权的与当事人及其他诉讼参与人发生纵向或垂直方向联系的法官的行为时，欠缺可行性，因为在实践中很难判断法官的言辞哪些是在说谎，哪些是在欺骗当事人，法官也无从给当事人或其他诉讼参与人作出任何形式的承诺。究其根源，这种状态，是偏离诚信乃平等主体间道德要求的本质所导致的。第三，民事诉讼运行的基本前提是存在可信赖的、道德上无争议的中立裁判者，将诚信原则约束面辐射至法院与法官，则意味着在整体层面上法官道德上有争议假设的成立，则意味着中立裁判者假设的不成立，则意味着民事诉讼是在不可信赖的裁判者的裁判下进行的。显然，这样的民事诉讼是没有意义的。第四，尽管须注意到局部层面部分法官道德滑坡现象的客观存在，整体层面法官道德无争议假设的成立是民事诉讼正当性的基础。需注意，民事诉讼法确立诚信原则要解决的问题不是规制法院的失范行为，而是抑制、消除当事人的诉讼不端行为[4]81-82。笔者对诚信原则适用于法官的观点之所以持怀疑主义，一方面是基于维护诚信原则自身价值的考虑，因为如果在解释论上的共识是诚信原则也规制法官行为，而在实践中诚信原则在规制法官行为时缺乏有效性与可行性，就会贬损诚信原则自身价值，同时也会损及立法机关的权威；另一方面，是基于法官行为准则整体协调性的考虑。我国《法官法》第七条规定，法官应当履行下列义务：(一)严格遵守宪法和法律；(二)审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，秉公办案，不得徇私枉法；(三)依法保障诉讼参与人的诉讼权利；(四)维护国家利益、公共利益，维护自然人、法人和其他组织的合法权益；(五)清正廉明，忠于职守，遵守纪律，恪守职业道德；(六)保守国家秘密和审判工作秘密；(七)接受法律监督和人民群众监督。如果法官尽到上述义务，也自然满足了诚信原则的要求。在民事诉讼法中单独重复对法官诚信方面的要求，实无必要。即便是在道德宣示方面的强化，也需要考虑到这种强化对法官行为准则整体协调性的综合效应。这里不得不考虑下列情形中的问题，如果一个法官在调解中，出于对法律的理解错误做出了某个错误的意思表示(如违法的调解方案)，当他意识到自己的错误且还有可能撤回这个错误的意思表示时，他该怎么办呢？如果依据《法官法》中规定的法官的义务，他应该及时撤回其错误的意思表示，而若根据诚实信用原则他必须将错就错。尽管被法律化，诚信原则毕竟是道德准则，在复杂的审判权行使过程中，可能会与法律适用的基本规范发生冲突。综上所述，笔者认为民事诉讼中的诚信原则是指要求当事人及其他审判人员之外的诉讼参与人在实施诉讼行为时不罔言、不欺诈、不作伪、守承诺的基本准则。

二、诚信原则与民事诉讼的基本特性

在本质意义上，民事诉讼是通过法院理性的正当程序裁判民事权益并进而解决民事纠纷的社会关系调整方式。如罗马法谚语所云：“诉讼乃民事上之战斗，原告因起诉而武装，恰如持刀剑而攻击；被告因抗辩而护身，恰如持盾牌以防御。”[7]277作为法院理性的正当程序的基本特征，民事诉讼以当事人之间的竞技性对抗作为裁判基础。法官的天平最终倒向对抗胜出者。对抗性是民事诉讼的基本特性。笔者认为，人类社会对立关系的类型，大致可分为暂瞬性对立与持久性对立。持久性对立是诉讼状态根源。对抗是持久性对立关系状态的“终结者”；对抗可分为破坏性对抗与竞技性对抗两种类型。人类社会需要尽量避免破坏性对抗。竞技性对抗具有激发个体潜能的功效。一些具有积极意义的社会行为，如竞选或竞争性选拔、选秀、体育赛事，展开的就是竞技性对抗，诉讼也是其中一种；持久性对立是商谈阶段性落空的结果，竞技性对抗是此种状态下必然的选择，否则，破坏性对抗将乘势而生；案件事实的发现是一个需要当事人充分参与的复杂过程，