杨建顺：关于《行政诉讼法修正案（草案）》的修改建议

一、总体评述

2009年，全国人大常委会法工委开始着手《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）的修改调研工作，采取到各地调研、旁听案件审理、阅卷、派人到行政审判一线蹲点以及召开各种类型的座谈会等多种路径和形式，广泛听取各方意见和建议，并与最高人民法院、国务院法制办等方面沟通协商、反复研究，在充分论证并取得基本共识的基础上，形成了《中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）》（以下简称《修正案草案》）。[1]经第十二届全国人大常委会审议的该《修正案草案》，在对既有法律制度和实务经验进行全面总结和深入研究的基础上，注重突出重点问题，展示了《行政诉讼法》施行23年来将面临的第一次修改蓝图。其所采取的修改路径和所形成的修改内容，都是值得认真领会和仔细推敲的。

（一）修改路径的选择

1、注重维护行政诉讼制度的权威性，摒弃“大修”等意见和建议，聚焦于现实中存在的“立案难、审理难、执行难”[2]的突出问题，注意保持现行法体系的基本框架和内容的延续性，强调依法保障公民、法人和其他组织的诉讼权利。

2、坚持行政诉讼的基本原则，监督行政权依法行使，强调公民、法人和其他组织寻求司法救济渠道畅通，保障法院依法独立行使审判权。这是宪政理念和法治行政理念的内在要求。将司法对行政的统制功能作为贯穿《修正案草案》整体内容的一条主线，构成一道独特的风景。

3、坚持循序渐进，逐步完善，扩大原告适格却依然使用“具体行政行为”，用“人身权和财产权”来框定“等合法权益”，用列举加兜底的规定方法，沿用起诉不停止执行的原则，以及将法院一并审查的“抽象行政行为”限定为“规章以外的规范性文件”，这些都体现了尊重既有制度、秩序和规则的可持续发展性，是法治原理在立法层面的体现，是立法技术成熟的体现。不过，没有采用已在司法解释中使用的“行政行为”这个概念，未将“人身权和财产权”的限定进行相应扩展，以及未将“规章”纳入一并审查的范畴等，还是值得商榷的。

4、注重总结实践经验，把经实践证明的有益经验上升为法律，这种立法路径选择，为制度、秩序和规则价值的实现提供了坚实可靠的方法论。将相对人以及利害关系人纳入原告范畴，设立确认判决、驳回诉讼请求判决等裁判类型，皆是对司法解释既有规定的吸收和充实完善。另一方面，删去第九章“侵权赔偿责任”，则是与《国家赔偿法》相衔接的体现。

（二）修改内容的特色

《修正案草案》内容广泛且重点突出，体现了问题应对型的修改特色。

第一，为畅通行政诉讼立案，保障当事人诉权，明确法院和行政机关保障起诉权利的职责；扩大受案范围，将涉及土地、矿藏等自然资源的所有权或者使用权，农村土地承包经营权，支付最低生活保障待遇或者社会保险待遇等的纠纷，纳入受案范围；规定可以口头起诉；强化法院受理的程序约束,将指导和释明规定为法定职责；明确法院的相应责任，应对投诉，赋予上级法院以责令改正和对责任人员依法给予处分的权力。

第二，建立与行政区划适当分离的司法管辖制度，规定高级法院可以确定若干基层法院跨行政区域管辖第一审行政案件；对县级以上地方政府为被告的案件，由中级法院管辖。这样修改或许可以摆脱地方行政机关的干预，但是，由于舍弃基层法院管辖[3]，有悖于便民原则、经济原则和权力下沉的改革大方向，故而值得商榷。

第三，完善诉讼参加人制度，完善证据制度，明确被告逾期不举证的后果，明确原告的举证责任[4]，完善人民法院调取证据制度，明确证据的适用规则，并完善民事争议和行政争议交叉的处理机制。

尽可能将相关组织纳入被告范畴，这种价值取向值得肯定，但是，“前款所称行政机关，包括依照法律、法规授权作出具体行政行为的组织”[5]，这种规定方法易混淆既有概念，故而是不可取的。

第四，完善判决形式，以判决驳回原告诉讼请求代替维持判决，增加给付判决，确认违法或者无效判决，扩大变更判决范围，并增加简易程序，加强人民检察院对行政诉讼的监督。

第五，明确行政机关拒不履行判决、裁定、调解书的责任[6]，社会影响恶劣的，可以对该直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留，将拒绝履行判决、裁定、调解书的情况予以公告。

（三）进一步完善的期待

《修正案草案》在对既存“司法解释”的相关规定进行认定、吸纳和取舍的同时，如果能够对既有司法解释逐个、逐条地进行梳理，并分别作出扬弃取舍的明确规定，进而面向未来作出相应的授权或者限权规定，进一步明确授权“司法解释”制定创制性规则的权力[7]，则有助于在法律保留原则和能动司法之间取得均衡，充分拓展行政诉讼的制度空间，切实保障权利救济的实效性。起码应当明确司法解释的效力问题，否则，将会在理论和实务上产生困惑局面。[8]这种授权规定的必要性和可行性分析，当是接下来需要认真对待的重要课题之一。[9]

行政诉讼制度是国家实行民主和法治，通过司法机关对行政行为等进行审查监督，对违法或者不当的行政行为等予以纠正，并对因其给相对人乃至利害关系人的权益造成的损害给予相应补救的法律制度。该制度的完善，需要实务界和理论界进行富有成效的意见交换和观点碰撞，包括与各相关部门之间进行协商和交换意见等，其相关过程也有必要遵循公开、透明、公正的程序，起码应当在《修正案草案说明》中说明对相关意见和建议的选择取舍情况，完善说明理由制度，注入宪政和法治行政理念。

此外，行政诉讼中的调解应当受到严格限制，行政公益诉讼也不宜扩大化，这些都是正确的价值取舍。但是，《修正案草案》对其没有任何涉及，则是不可取的。就如同在极个别情况下应当承认审理行政案件适用调解一样，在主观诉讼难以达到目的的情况下，由法律明确规定某些特殊的客观诉讼，亦是宪政和法治行政原理的内在要求。建议增加相关规定。[10]

《修正案草案》的进一步完善，应当尽量充分地吸收理论界的诸多研究成果。

二、具体条款的修改建议

下面按照《修正案草案》的顺序，并结合《修正案草案说明》和现行法的规定，顺次对具体条款提出修改建议（以下，黑体部分是评析和建议）。

（一）将第一条修改为：“为保证人民法院公正、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法制定本法。”

将现行法“维护和监督”改为“监督”，强调了行政诉讼对于行政机关的主要作用是“监督”，而不是“维护”，这种理念上的价值取向是值得肯定的，但是，在客观作用层面，如此修改是没有必要的。如同在这里添加“解决行政争议”，同样是没有必要的一样。这是因为，“维护”的功能与“监督”的功能所指向的都是“依法行使职权”，是法治行政原理的内在要求，也是行政诉讼公益性的重要体现。行政案件的诉讼物是行政行为的合法性，撤销诉讼不一定可以直接与“解决行政争议”划等号。但是，无论监督还是维护，只要客观上实现了“依法行使职权”，也就保护了公民、法人和其他组织的合法权益，故而是最终“解决行政争议”的前提和保障。

（二）第二条增加一款，作为第二款：“前款所称行政机关，包括依照法律、法规授权作出具体行政行为的组织。”

如前所述，这种规定方法是不可取的，建议删除，并对现行法第2条进一步完善。

行政诉讼的被告不限于行政机关，须在此之外附加相关信息；行政行为只能由行政主体作出，行政机关工作人员不可能作出行政行为，故而须删除“和行政机关工作人员”的表述。也就是说，应当对现行法第2条进行缜密化表述，让与行政诉讼的诉权相关的各要素得以最大限度明确。

这是立法技术的问题，也是立法观念的问题，须引起有关方面的足够重视。

从立法技术层面来说，日本法上的“等”字使用法值得借鉴，即在某个概念为主要指向但不能穷尽所规定内容时，为了避免将所有内容罗列出来而导致表述上的繁琐，采取列举核心概念加“等”字的表述方式。这种规定方法在立法技术上有两方面优点：表述简洁，指向全面，不至于导致概念上的混淆；为将来拓展留有余地。

从立法观念层面来说，立法部门应当重视学界长期以来的研究成果，真正实行民主立法、科学立法。关于行政主体、行政行为的理论研究，学界虽有不同表述和理解，但经典行政法理论关于行政主体、行政行为的阐述，值得认真学习和借鉴。同时，应当重视行政诉讼实务中的做法，切实总结、吸纳好的经验。在这方面，《行诉法问题解释》使用了“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”这种表述方法，值得借鉴。囿于《行政诉讼法》上使用“具体行政行为”概念，《行诉法问题解释》将“行政行为”和“具体行政行为”混用，呈现出摇摆困惑的状态。《行政诉讼法》的修改，应当在概念界定的科学化上向前迈进一步，以“行政行为”替代“具体行政行为”。以下有关“具体行政行为”的表述，皆应当改为“行政行为”。

值得强调指出的是，无论基于何种理由，将非行政机关包括在“行政机关”的概念之中，这种混淆概念、破坏既有理论体系、冲击既有实定法规范的做法，是与科学立法格格不入的，故而是必须彻底戒除的。

（三）增加一条，作为第三条：“人民法院应当保障公民、法人或者其他组织的起诉权利，对应当受理的行政案件依法受理。”“行政机关不得干预、阻碍人民法院受理行政案件。被诉行政机关应当依法应诉。”

从宪政和法治行政原理来看，这样的规定本是没有必要的。因为，（1）法律规定了受理行政案件的条件和程序，人民法院“对应当受理的”自然应当受理，其受理自然是“依法受理”；对不符合条件和程序的即不应当受理的不予受理，也是“依法受理”的内在要求。（2）行政机关和人民法院相互之间各有法定职责，宪政理念强调各机关之间的制约均衡功能，自然不允许某一机关干预、阻碍另一机关行使其法定职责；行政机关依法应诉也是宪政和法治行政原理的内在要求，是司法权对行政权进行统制的必要前提条件和基础支撑。

但是，鉴于应对“立案难”的现实需要，这样规定似乎有其必要性和可支持性，是未尝不可、无可厚非的。当然，这里对行政机关的要求，若能进一步拓展至其他主体，那么，在解决行政诉讼“立案难”的现实问题上，或许其实效性更值得期待。

（四）将第十一条改为第十二条，第一款修改为：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（一）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；（三）申请行政许可，行政机关拒绝或者不予答复，或者对准予、变更、延续、撤销、撤回、注销行政许可等决定不服的；（四）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（五）认为行政机关侵犯其依法享有的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的；（六）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权的；（七）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的；（八）认为行政机关违法集资、征收征用财产、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；（九）认为行政机关没有依法发给抚恤金或者支付最低生活保障待遇、社会保险待遇的；（十）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。