徐利英 王峰：关于刑事证据开示制度的思考

【摘要】证据开示制度作为“起诉书一本主义”的配套制度在在平衡控辩双方力量、提高诉讼效率和发现案件真实等方面具有十分重要的作用，其在英美法系国家较为完善，在大陆法系国家则通过阅卷权实现，而日本和意大利也在诉讼制度改革中有意设立了相关制度。我国的证据开示制度在本次刑诉法修改中得以正式确立，并在高法和高检的司法解释中进行了具体规定，较为全面、细致，不同于其它国家，具有独特的特点。

【关键词】证据开示；阅卷权；起诉书一本主义；刑事诉讼法修改

倍受关注的刑事诉讼法修正案在十一届全国人大第五次会议上通过，这是时隔15年后，刑诉法迎来的第二次大修。清末修律大臣沈家本曾言：“刑律不善不足以伤良民，刑事诉讼律不善，良民亦罹其害。”因此，《刑事诉讼法》的每一处修改、每一个字的变化都可能对以后的司法实践产生重大的影响。在本次修法中，证据制度的变化是一个抢眼的亮点，很多具体的证据制度都有所突破。比如：完善了证据的概念和种类，增加了电子数据的证据类型；确立了非法证据排除规则，将司法解释的相关规定进一步上升为法律；规定了举证责任分配；解释了“证据确实、充分”的证明标准等等。在这些变化中，笔者注意到第38至第40条，其在扩大辩护律师阅卷范围的基础上，确立了我国的刑事证据开示制度。

一、证据开示的价值基础

起源于英国的证据开示制度，在20世纪上半叶的美国得到了继承和发扬，成为证据制度中不可或缺的重要组成部分。这一制度要求刑事案件在正式庭审之前，检控方应当适时将指控证据向辩护方进行公开，使辩护方能够在庭审中提出有准备、富于针对性的辩护意见；并且辩护方也有义务将特定种类的证据向控方展示，为准确的指控提供帮助。证据开示制度对于充分保障被告人的辩护权、预防控辩双方恶意证据突袭、有效发现案件真实和提高诉讼效率具有特别重要的意义。

（一）控辩双方平等武装，保障被告人辩护权的实现

在刑事诉讼中，面对强大的控诉机关，被告人始终处于相对弱势的地位，无论是所享有的诉讼权利，还是收集证据的能力。总体而言，辩护方所拥有的取证能力和诉讼资源会比较薄弱，而控诉方则拥有更为强大的取证能力，能够获取更多的证据。“不可忽视的是，侦查机关和被告人、辩护人收集证据的能力显然是有差别的。也就是说，重要的物证基本上由有强制处分权的侦查机关收集，执行搜查和扣押物证时，被告人、辩护人没有在场的权利。辩护人也不知道被收集证据的内容。在收集言词证据方面，侦查机关的收集能力与被告人、辩护人的收集能力也有明显的差别。”[1]但是现代程序的理想世界却要求法律规范来创造一个相对独立于外部环境的决策的“隔音空间”.在这里，只有原告、被告、证人、代理人，而不管他们在社会上是贤达名流还是贩夫走卒。通过排除各种偏见、不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷，来营造一个平等对话、自主判断的场所。[2]因此在诉讼制度的设计中，有意识的强化被告人的地位，赋予其更多的诉讼权利，使其能够获得与控诉一方基本平等的诉讼地位，这是程序公正的基础和实现程序公正的必要准备。日本学者田口守一在其著作中的一句话曾被多次引用，他说：“当事人主义的含义并不在于形式上由控辩双方推进诉讼，其理念是要双方当事人站在对等的立场上，本着平等武装的原则，通过双方的攻击和防御来发现真实。从这一理念出发，鉴于控诉一方具有压倒性的强大取证能力，必须以审判前的全面开示来实现平等武装。”[3]

对于上述状况，证据开示制度的适用能够在一定程度上改变资源配置不均的问题，平衡控辩双方的力量，实现取证能力与诉讼资源配置的优化。证据开示制度的适用，使得辩护方可从控诉证据中发现瑕疵和漏洞，使法庭上的辩论更具针对性，同时辩护方也可发掘控诉证据中对被告人利的部分作为辩护的依据，增强辩护的有效性，保障了辩护权更好的实现。

（二）提高诉讼效率，保障事实调查程序的高效进行

通过证据开示，控辩双方及时掌握对方的证据情况，在庭审前进行更为充分和富于针对性的准备工作，使得庭审的效率大大提高。对于控诉方来讲，证据开示制度可以有效避免公诉人的错误指控，消除无谓指控的现象，例如存在被告人不在犯罪现场的证据、被告人具有限制刑事责任能力的事实等，公诉人在庭前了解辩方的这类证据，能够更为准确的提起公诉，降低诉讼成本。而对于辩护方来说，证据开示制度是掌握控方证据最重要和最宝贵的途径。通过证据开示，辩护方可以对指控证据进行有效的甄别和筛选，使庭审中的调查和辩论能够紧紧围绕案件争点进行，让辩护更具有针对性。对于法官来说，证据开示可以将有限的庭审时间更多的集中于案件的争点，使庭审有序进行，对于查明案件真相有着重要的作用。

（三）发现案件真实，保障诉讼价值的实现

发现案件真相是能够获得公正判决的前提，也是刑事诉讼的核心目的之一。“诉讼的基础在于客观真相的查明或真实的发现，这一命题在当代可以说已经获得了超越各种文化的一般意义。”[4]追求案件真相是刑事诉讼的重要任务之一，也是公正判决的必要前提。证据开示制度通过双方更有效的交换证据，促使案件真相的呈现更为迅速和全面，是保障发现真实的重要程序机制。

证据开示制度要求控方必须将指控证据向辩方展示，而且控方必须自觉遵守，违反了这一规定控方将会受到严重的程序性制裁，很多国家明确规定未经开示的证据不得在法庭上使用。甚至有些国家还规定，即使庭审中不出示的证据，在一定条件下也应当向辩方展示，特别是那些对辩护方有利而辩方又难以获取的证据。这样的制度不但充分保证了辩护的有效性，更重要的是使庭审中还原的案件事实更接近于真相，使客观真实以更全面、更公正的方式展现，有效避免了控方为了高效惩罚犯罪而隐匿对辩方有利的证据。美国的一位资深法官曾指出：如果没有广泛的证据开示，审判简直就成了漫无目的的游戏，辩方只有在审判前了解他在审判中必须面对的控方侦查时发现的其他证据来源，才有可能全面整理有助于发现真相的所有证据。

二、证据开示制度的比较研究

在英美法系奉行当事人主义的诉讼模式，证据开示制度作为起诉状一本主义的依附是当事人主义诉讼模式的必经程序之一，以成文法、法院规则或判例法的形式被英国、美国、加拿大等传统上采用当事人主义的英美法系国家明文规定；在大陆法系，以日本和意大利为代表，也明确的在刑事诉讼法典当中设置了相应的规定，既强化了控辩双方平等对抗机制，又保障了真实发现的功能。而在大陆法系的职权主义诉讼模式中，由于实施全卷移送主义，所以辩方了解控诉证据主要在审判前通过辩护律师的阅卷来实现，虽与真正的证据开示存在明显区别，但主要功能还是非常相似的。

（一）英、美的证据开示制度

英国和美国的证据开示制度较为完善，对开示的主体、开示的证据范围、法院在开示中的作用以及不履行开示义务的不利后果等程序问题都有较为详细的规定。

在英国的警察局中，设有专门的证据展示官员，他主要负责与证据展示相关的材料和情况的记录、保全工作，并及时向检察官提交或者向辩护方展示，与普通的侦查员有着明确的分工。检察官在案件移送刑事法院之前要将本方全部起诉证据的复印件移送给辩护一方，而对于不准备在审判中使用的证据其展示过程又分为“初次展示”和“第二次展示”。通常初次展示在移送起诉的过程中完成，主要展示检察官认为的可能会“削弱”控诉一方指控的证据。而后案件被移送刑事法院，这时辩护方也应当向检察官和法庭提交己方的辩护陈述，它也是辩护方向控诉方展示证据的主要程序，辩护方很好的履行这一程序后则可以要求检察官进行第二次展示。由于初次展示标准的主观性特征，检察官往往将大量有利于被告的证据纳入第二次展示的范围。在第二次展示的证据中往往存在着真正有利于辩护的材料，不管在控方看来是否具有相关性，这些证据材料对于辩护方来讲具有极高的可期望价值。“控方还必须披露所有对控方证人不利的证据，例如关于警察纪律制裁的听证。警察和检察官对此十分不满，因为他们面临两种选择：或者披露敏感的和保密的材料，或者不得不终止起诉。”[5]

在美国，预审和审前动议是证据开示的重要阶段。受到重罪指控的被告人有权利要求进行预审，而一旦法院接受了这项请求，检察官则必须迅速将预审中将要出庭的证人名单和将要用来指控的证据目录提交给法院和辩护方。预审过程中，被告人及辩护人可以对控方所提供的各项证据进行质证、对其证人进行交叉询问的机会。因此可以说预审阶段的证据展示是基于检察官负有向法庭证明其重罪指控的义务而发生的。但是预审的意义在于审查重罪指控的合理性，检察官不需要将全部证据都提出来，甚至检察官为了避免辩护方完全掌握指控证据会故意把某些证据隐藏起来，因此预审阶段辩护方不可能完全掌握控方的所有证据，但是在接下来的审判前动议提出阶段情况将对辩护方更为有利。审判前的证据展示动议是在组成陪审团之前，法院决定开庭审判之后，针对于证据资格、非法证据排除、证据展示等法律问题由控辩双方向法官提出动议和申请，由法官加以裁决的程序。[6]至于控辩双方可以申请要求对方展示证据的范围，联邦刑事诉讼规则有较为明确的规定，而且各州也各自有一些不同的要求。如果有关证据材料在审判程序前没有依照法定程序向对方展示，无论是辩护方还是检察官，则非常有可能因不具有可采性而被法官排除于法庭之外。[7]

（二）意大利、日本的证据展示改革

九十年代末意大利的刑事诉讼法典进行了重要的修改，与日本相似，意大利在职权主义诉讼模式的基础上，大量吸收了当事人主义的诉讼特点，成为兼具大陆法系和英美法系双重特征的混合诉讼模式。在吸收对抗式诉讼模式的过程中，意大利选择了起诉状一本主义，只允许向审判法官移送少部分的证据，这使得从前辩护方在审判前到法院查阅卷宗材料失去了实质上的意义，因此与起诉状一本主义相适应的证据开示制度也就有了存在的必要。意大利的诉讼法典确立了两方面的证据展示机制：一是预审程序当中辩护方可以在预审法庭查阅到控诉方的全部证据；二是预审以后审判开始之前，可以到法院和检察院的特定部门查阅控诉方的证据。根据法典的规定，在预审程序中检察官必须向法院提交卷宗材料和全部的证据，而辩护方在预审之前不仅可以查阅，还可以就证据问题与检察方进行讨论，因此预审程序实际就进行了一次较为全面的证据展示。预审结束以后，预审法官要将少部分的证据移送负责审判的法官，其余证据则按法典要求分别保存于法院的文书室和检察院的公诉人秘书室，辩护方有权进行查阅。[8]

日本二战之前的刑事诉讼法具有明显的大陆法系职权主义诉讼模式的特征，检察官在提起公诉时，适用全卷移送制度，必须向法院提交全部证据材料。因此，辩护律师在审判之前可以到法院查阅全部的卷宗材料为辩护做准备，因而并不存在证据开示的问题。二战后，日本刑事诉讼制度在美国的影响下，吸收了大量的当事人主义因素，采用起诉状一本主义的起诉方式。检察官在提起公诉时仅提交起诉书，相关证据只是在法庭证据调查后才移交法院由法院保管，辩护律师无法在法院阅卷。“起诉书一本主义的优点是防止法院预先判断、明确防御的对象等，但缺点却是防御手段软弱。特别是在检察官开示自己掌握的证据方面存在问题。”[9]在1948年的刑事诉讼法中，证据开示制度规定的较为笼统、简单，难以满足有效行使辩护权的需要；审前磋商程序的不充分、证据开示制度的不完备成为审判拖延的直接原因。在2004年《关于修改刑事诉讼法等部分条文的法律》中增设了争点及证据的整理程序，