龙柯宇：祛魅与赋值：德国调解制度的路径选择与反思

内容提要: 德国调解立法所呈现出来的迂回或者出路，带有明显的韦伯话语中的“祛魅”色彩，它科学地把握了调解的逻辑架构，较好地回应了司法实践的客观要求。新调解法对调解员、调解程序和解法官等以精细化的法律规定，使调解的内涵更加丰富和更加符码化，其运作也日趋规范化，并为市民社会所接纳和包容。在我国和谐司法建设中，应该以德国的新调解法为学习范本，还原调解真实的合理性面相，在功能目标定位上，凸显出回应型法中的协商和调整精神底蕴，维护当事人的合法权益，实现其德性回归；也应该适时推广和完善法院外调解机制，为专业人员实施调解拓展空间，完善相关调解程序，以此提高调解效率；还应借鉴德国的和解法官模式，有效地实现诉调对接。

关键词: 德国调解立法/调解文化/法院外调解/和解法官

调解常被学者誉为“一种能够容纳一系列纠纷解决技巧的开放性程序方式，并能自由地追随具体案件与法律适用领域的不同而发生变化”①。在“和为贵”、“无讼”的儒家思想浸染下，“东方调解经验”一度巍然立于世界之林。②然时至今日，我国的调解制度却在类型划分、技术含量、程序设计、调解员专业化等方面呈明显滞后状，无法较好满足社会现实与实践理性发展的需要。相形于此，一向以“为权利而斗争”为法律文化背景自居的德国③，却在近几年“风向逆转”，拾起并改良了调解这种温和的，依赖于双方彼此妥协，甚至迫不得已放弃自己部分利益的冲突解决机制。

2012年6月28日德国联邦议会通过了《促进调解及其他庭外纠纷解决程序的法律》(BR-Dr 377/12)。这一立法举措是对2008年5月21日颁行的欧盟2008/52/EG方针在德国国内民商事调解领域的一种贯彻和适用，因而在立法转换这一层面上具有了引人注目的非常效应。但也因为这部新法，调解人与被调解人之间的法律关系得以重塑，而调解制度亦被赋予了更多的新的法律内涵。甚至有学者提出：法律上的此种创新是否代表着一种正在变迁中的德国冲突文化?④

在一定程度上，法律价值、规范、权威及冲突都存在被构建之可能，且通常情况下系构建之产物。在调解制度的构建进程中，东西方愈发呈现出相融之态势，并不约而同地置身于现代法治社会的语境之下，进而使得相互间的借鉴成为必要，而且可行。⑤遵循此等理念，本文以上述德国最新立法为研究范本，试图客观地、一般性地抽象、概括和勾勒出德国调解制度的历史现状与结构样态，诠释其可能折射出的信息与符码：对此，流动、有机的社会背景将成为深入分析与探讨的语义框架，而相关的评述则可以对该制度更好地加以解构与功能定位：最终的目的，仍是借此启发中国特色的调解制度，拓展其分析与践行路径。

一、祛魅：德国调解立法的迂回与出路

“祛魅”一词源于韦伯所说的“世界的祛魅”(the disenchantment of the world)，它是西方社会理智化与理性化增进过程中的产物，也是其核心点所在：只要人们有探知的诉求，则任何时候他都可以知道；那些神秘莫测、无法计量的力量已无处遁形，计算使人们能够掌控一切；而这就意味着为世界除魅。⑥笔者以为，所谓“祛魅”，实际上就是消解笼罩于某一社会现象之上的种种被异化的光环，还原给人们一个逻辑的和经验的世界。在这里借用这个词，旨在对“魅”进行扩大化解读，将其界定为通过世俗的力量建立起来的某种权威的、典范的、元话语的认识偏见。在德国，调解素来被书写为诉讼的对立面而被看轻和压制，这本身就是某种迷信或者非理性。经历了一段坎坷艰难之路，至20世纪90年代后期，调解才逐渐受到学界关注，并逐步确认其作为一种有价值的纠纷解决方式的合法地位。⑦多元价值体系下的社会，在纠纷解决模式的选择问题上。秉持中庸之道的调解或许来得更为彻底，也更能实现所谓的“廉价的正义”。⑧因而德国调解立法所呈现出来的迂回或者出路，本身就是在对“调解”这个被赋予了太多消极色彩义项的词汇祛魅，还原其真实的面相，也发挥其固有之积极功效。

2012年7月26日，《促进调解及其他庭外纠纷解决程序的法律》正式生效。⑨就其名称而言，它旨在为调解等非讼纠纷解决机制提供专门性的法律规则。联邦议会的立法辩论以及随后的立法创新多是围绕德国《民事诉讼法》(Zivil prozes sordnung)第278条“和好解决冲突(Gütliche Kofliktbeilegung)、和解辩论(güteverhandlung)、和解协议(Vergleich)”和第278a条“调解、庭外纠纷解决”而展开的。⑩应该说，此次立法涉及更多的是联邦议会中的律师群体代表与联邦参议院中的司法部代表间的利益冲突，而非党派之间的利益纷争。也正因为如此，在此期间出台的一系列文件(如联邦议会法律委员会的《德国调解法(建议稿)》(11))，在对相关问题进行论述时，“时而言之凿凿、令人折服”(12)，“时而含混不清，为外界所诟病”(13)。最终，在调解委员会处争议各方达成了相互间的妥协。(14)而随后纳入新法中的“和解法官模式”，也使法庭纠纷解决具有了更为广阔的方法论意义上的出路和前景。此外，新法中所规定的相关授权命令(如第7条、第7a条)也为因和平解决纠纷所带来的法院费用救助层面上的节俭效应创造了条件。

实践中，这些新的民事程序法规定还将被套用于许多其他审判系统法院之上。例外的乃是在刑事诉讼领域，因为对于加害人与被害人之间的和解存在着一套单独的适用规则体系。不过，在进行上述“套用”时，也必须兼顾其他程序规则的特定模式：如适用于家事事件及法院非讼事件的程序以及劳动法院程序均有自己固定的一套独立规范架构，而在《行政法院法》(VwGO)、《社会法院法》(SGG)和《财政法院法》(FGO)中又不约而同地参照了相关的民事诉讼规则。

应该说，非讼替代纠纷解决程序的践行并非是不可想象的，虽然一直以来，它都缺乏有效的法律条文作为基础。在德国，有关调解的司法试验开展得可谓如火如荼，其中影响面甚广的乃是由各州司法行政机关推行的法庭内调解(即在法院程序进程中由非拥有裁判权限的法官实施的“法院内调解”，此种调解模式被写入了2010年8月4日的《司法部调解法(建议稿)》第1条第1款和2012年12月8日的《联邦政府调解法(建议稿)》第1条第1款)(15)。尽管在关于法官的纠纷裁判权与调解任务的关系处理，以及和解法官与私人调解者之间的竞争关系等问题上存在一系列的争议(16)，但这丝毫没有影响此种司法实践的继续前行。由于不存在统一的全国性的法律规定，各州的调解项目的名称乃至设计各不相同。其中较具代表性且取得成功与认可的调解模式乃是下萨克森州的“法院内调解”(gerichtsin terne Mediation)(18)与巴伐利亚州的“和解法官”(Güteri chter)(18)。

依据欧盟2008/52/EG号《有关民商事纠纷中调解的特别方面》指令第12条第1款的规定，欧盟成员国应当在2011年5月21日之前在国内法中转化该指令之相关内容。(19)欧盟的此种强制性立法要求，旨在通过统一和加强成员国间的司法合作，进而提高民商事领域纠纷的解决效率，为发展一个更加自由、安全的欧洲交易大市场提供法律保障。虽然说欧盟的此项调解指令是适用于跨国界的民商事案件，但是德国的立法者们为了避免司法分裂现象产生，天才般地将其运用到了国内的相关法律领域中，使其具有了典型的德国特色。(20)客观分析德国立法者的这种做法，都是为了回应实践中法院外调解的发展要求以及为其创设一个相对固定的法律适用框架。(21)依据目前生效的法案，我们不难看出，这是一部德国各方势力妥协的产物，立法者为了促成上述立法宗旨的实现，不得不删去或是限制法院内调解的相关规定。(22)

二、赋值：德国调解制度的架构与表达

“赋值”本是一个数学概念，指将某一数值赋给某个变量的过程。本文所称“赋值”，乃是一种法律架构与表达行为，它通过具体法律条文的话语构建来对调解这种纠纷解决机制赋予法律层面上的意义，并通过不断地重复和模式化的再现，强化调解的固有内涵，使其更加符码化，也能更好地规范化运作，并为人们所普遍接受。

《促进调解及其他庭外纠纷解决程序的法律》第1条便是“调解法”，具体细分为9个条款。(23)新调解法可以说是一部针对调解者的职业规范，它为调解这个在德国新兴的职业领域提供了一系列基础性的法律规则。(24)值得注意的是，新调解法有意识地避免了采取封闭规定的模式对调解者所从事的基本职业领域(如律师、公证员、心理师、社会教育者)进行限定，毕竟调解在德国尚处于发展阶段，还不成熟，没有必要对调解的核心人物调解员予以过为苛刻的职业限制，加之，这些调解员大多是将调解作为副业来从事的。(25)当然，依照德国《律师职业守则》(Berufsordnung der RechtsanwD415X701.jpglte)第18条的规定，如果律师担任斡旋人、调停人或调解者，其应受相关职业法规的限制。还要指出的是，依据《德国民法典》第611条和第675条的规定，调解者合同应属雇佣合同行列，但新调解法中对此类合同却几乎未有涉及，浓墨重彩的部分仍是调解者的任务以及调解过程中的一些决定性的核心机制设计。此外，新调解法的另一亮点还在于对调解员的培训与进修作出了详实的规定。以下笔者将对新调解法之内容予以细致剖析，力求探讨出其蕴含的纠纷解决的社会功能、文化背景与技术含量。(26)

(一)相关概念解读

1.调解(Mediation)。新调解法第1条第1款对“调解”的内涵予以了明确的法律界定，其中也包含了相应之法律后果。具体而言，调解作为一种保密的框架性的程序设置，是当事人双方在自愿与自我负责的原则基础上，通过一个或多个调解员的协助(依据新调解法第2条第1款的规定，当事人双方凭其自由意志选任调解员)，和睦地就彼此间的纠纷争议加以解决的过程。通常情况下，被调解的当事人多为两方，当然实践中，多方当事人的情形也是为法律所认可的。而上述调解定义中所指称的“自我负责”则是通过当事人双方能够自行掌握调解的内容和结果，以及调解本身的保密性来加以体现的。至于调解的步骤和方式，应最大可能地做到公开化。此种框架性的程序并不要求必须遵循传统的“五步走模式”。(27)而程序中的调解员则必须持有中立的态度，当然，提出他自己所持之和解建议的行为是被允许的。(28)

2.调解员(Mediator)。依据新调解法第1条第2款的规定，调解员是指引当事人双方进行调解的独立、中立且不拥有裁判权限的人员。为了使各行各业的社会成员都有权利充当调解员，并激发其内在潜力，如前文所述，新调解法并未对调解员的职业进行过分的限制。(29)在这里，调解员的职业特征体现为其中立性，即不代表任何一方当事人利益的程序引领性。此种中立，首先是一种人身上的不依附性，其次，调解员不享有裁判权的事实也与当事人双方对于调解结果的掌控性形成了鲜明的对比。(30)新调解法第2条第3款还进一步规定，调解员有义务平等地对待所有的当事人。在这样的明文规定下，调解员的形象必然是一个无法偏袒任何一方当事人的第三者。(31)

调解员的中立性还衍生出了新调解法第3条所规定的披露义务和活动限制。(32)具体而言：经要求，调解员有义务将他的专业背景、培训情况和他在调解领域的经验告知当事人。调解员应当向当事人披露影响其独立性与中立性的一切事项，如其财务状况或者其他可能影响调解进程的利益冲突问题。