潘万贵：论保安处分：制度、反思与重构

【摘要】保安处分制度源于19世纪的欧洲，具体包括决定制度和执行制度两方面的内容。目前，我国的保安处分制度一定程度上存在着决定制度合法性和执行制度合理性的问题。本文从保安处分的基本制度入手，分析了我国保安处分制度本土化和保安处分移植过程中存在的问题，在此基础上对保安处分制度进行了重构。

【关键词】保安处分；决定制度；执行制度

保安处分最早见于1893年瑞士刑法典草案，是刑罚的补充制度，其强调消除行为人恶性，采用对无法矫正的“危险状态承担者”处以不定期刑，或在服刑后将其送入特设机关，这一制度被认为有利于预防犯罪或再犯，有利于保卫社会安全，被各国相继效仿和借鉴。我国法律没有明确规定保安处分，但存在多种具有保安处分性质的保安措施。目前我国的一些保安措施逐渐显露出弊端，以至于在2003年孙志刚案发生后，收容遣送制度被立即废止，而诸如劳动教养等制度也亟待改革。

一、保安处分的制度结构

保安处分的建立是为了预防犯罪或再犯罪，而这一目的的实现有赖于制度设计，对保安处分制度的分析存在两个基本问题：一是决定问题；二是执行问题。

（一）保安处分的决定问题

一是决定主体，即谁有权决定执行保安处分。对此可以分为两类：一类是以司法机关作为保安处分的决定主体，如《意大利刑法典》将保安处分视为一种司法制裁，在判处刑罚或宣告无罪时由法官做出决定，不承认作为独立处分的保安处分。德国1919年《刑法典草案》第10章也将保安处分的决定权赋予了法院。立法者的理由在于，较之行政机关，法院对于行为人的人身危险性能做出更为全面的判断（即“总体评价”）。第二类是以行政机关作为保安处分的决定主体，如我国保安处分措施在立法上主要存在于行政法中，仅有收容教养和强制医疗由刑法规定，然而这两类保安处分措施的决定权也由行政机关（公安机关）行使，使得我国的保安处分措施带有浓厚的“治安处分”色彩。

二是决定因素，即保安处分的依据是什么。从各国的立法和实践上看也可归结为两方面的因素：第一，主体因素，即关于保安处分的适用对象。这又包括了对人和对物两类。一方面，大多数国家将保安处分作为刑事处罚的辅助、补充措施，一般适用于实施了犯罪行为并对社会有危害性，但又不适用刑罚的无责任能力人和限制责任能力的精神病人、未成年犯、特殊危险者（包括累犯、常习犯和常业犯）和其他刑罚不适应者（如嗜酒者、嗜毒者、习惯性卖淫者等）。值的注意的是，对于青少年的保安处分，大多数国家将其纳入刑法典中，并将其作为保安处分的重点对象，如德国《青少年[1]法院法（JGG）》第7条专门指出，《德国刑法典》关于保安处分的规定对青少年同样适用。但也存在例外，“职业禁止”对青少年不适用，而“保安监管”也未被该法纳入其中，仅在该法第106条第7款对其保留性适用做了相应规定，并进一步做出了远远严于《德国刑法典》第66条的规定。然而也存在另一种观点，认为“现存保安处分制度中的少年感化教育，在实质上即为少年刑罚，所以宜该规定于少年刑法中，而不宜作为保安处分而规定在普通刑法中”。{1}（p356）对青少年的处理不应属于通常刑法上的保安处分，而是青少年刑法的一种机构性处理办法。另一方面，将物作为保安处分的对象。对特定物进行保安处分，即没收处分，其并不以行为人的人身危险为基础，缺少保安处分的实质，与刑法中的没收处分实际上没有差别；对不特定物进行保安处分，即善行保证，其实质上是通过对物的处分限制行为人的行为，物在这种情况下是手段而非目的。因此，与其说是对物的保安处分，其实仍然是对人的保安处分。第二，决定依据，也可称为适用条件，包括客观和主观两方面条件。客观上，实施犯罪行为是适用保安处分的先决条件。如果法官仅以主观危险性作为保安处分的决定依据，实质上是将一个不受限制的自由裁量权赋予法官，很可能造成对公民的人身自由和财产自由的侵犯，因此西方主要国家在立法上几乎都将行为人“具有违法行为”作为一个独立要件以限制法官、保护人权。{2}但德国刑法学家李斯特则认为，保安处分既然不同于刑法，它以预防犯罪为目的，如果以违法行为为前提，实则是将“无犯罪则无刑法”的理念过度的适用于保安处分。这一主张在立法上并没有被广泛的采纳。主观上，行为人必须有“人身危险性”。由于保安处分的目的在于对犯罪行为的预防，因此，相较于客观上行为人“具有违法行为”，人身危险性更具有实质性意义，也即当行为人的犯罪情节轻微，但以后对社会很可能有巨大的危险性时，也应当实施保安处分。{3}

（二）保安处分的执行问题

一是执行主体。保安处分包括了三类执行主体：第一类是矫正机构，如意大利、德国、日本等国均设置了对青少年、瘾癖者等的专门矫正机构，其作为收容保安处分的主要执行机构具有两方面的职责，一方面，依决定机关（即法院）的授权，在职权范围内对被执行人进行矫治，减小其人身危险性，帮助其回归社会；另一方面，向决定机关负责，向法院提供被执行人的矫正情况，帮助法院做出进一步的裁判。第二类是作为决定机关的法院，其承担着对物的保安处分的执行，即没收和善行保证。而由法院直接执行一方面简化了执行程序，降低执行成本，另一方面决定和执行一体提高了执行的效率，有利于法院进一步的裁判。第三类是警察机构。由于警察本身负担了维护社会治安的职责，其在保安处分的执行框架中承担非收容保安处分的执行，主要是对被执行人的监视，在意大利称之为“附加监视自由”，在德国则是保安处分中非常重要的一类，即“警察监视”，其在整个刑事政策中包含了双重目的，一方面对被执行人进行监视和控制，预防其进行犯罪，降低其人身危险性；另一方面，对被执行人进行收容机构外的帮助和照顾，促使其融入正常生活，回归社会{4}事实上，警察监视的执行对法院的裁判有着重要的影响，对于符合法定条件者暂缓执行收容性的保安处分，只有当法院确信警察监视的执行可以达到和收容保安处分一样的防止被执行人犯罪（或再犯）的效果，才会宣告缓期执行收容保安处分，因此，警察机构也被视为保安处分的重要执行主体。

二是执行措施。保安处分的执行措施也包括两大类：第一类是矫正措施。其主要通过对被执行人的矫治、教育、感化，降低其人身危险性或是再犯的可能性。这一措施一般是通过对行为人进行收容教养。德国曾对保安处分中重要的一类收容于瘾癖戒断机构的有效性进行了统计，被执行人从毒瘾戒断机构中被释放后两年内再犯的比例大概在41.9%，而患有酒瘾的被执行人再犯的比例低于20%。{5}这一结果至少从一定程度上说明了保安处分的有效性。第二类是社会回归措施。保安处分的直接目的在于减小行为人的人身危险性，避免其犯罪（或再犯），其目的在于促使行为人回归社会。因此，回归措施也是保安处分的重要内容。在矫正措施基本完成而即将释放前，执行机构会通过沟通、教育、鼓励等手段帮助行为人做好释放前的准备工作，恢复其心理状态，而在释放后，将对行为人融入正常社会进行指导，促使其在他人帮助或自己独立的情况下实现回归。{6}

二、对我国保安处分制度的反思

（一）决定制度的合法性问题

从我国保安处分的立法上看，行政立法起着主导作用，除了没收由人民法院直接适用，其他保安措施均由行政机关适用，这与绝大多数西方国家不同。其原因在于，我国现有的保安处分制度并不以严密的社会防卫理论为基础，更多的是从政策角度出发，为了适应现实和实践需要而存在的。而以行政法为主导的保安处分存在以下两方面的问题：首先，我国行政法第9条明确规定了对人身自由进行限制的行政处罚仅能由法律规定，而在立法法中同样提出了对公民人身自由的强制措施由法律规定。然而我国的保安处分措施则均由行政法规规定，例如收容教育制度由国务院《卖淫嫖娼人员收容教育办法》规定，劳动教养制度由《关于劳动教养问题的决定》规定，显然不符合上位法。人身自由作为宪法赋予公民的一项重要权利，应当“基于司法权的作用而产生”，{7}（p171）而行政机关虽然也可以采取行政强制措施，但这种行为应当区别于司法权下的“限制人身自由”，是暂时的、性质较轻的。如我国的劳动教养制度，该制度是从前苏联引进的，用于镇压反革命时期，公安机关毋须经法庭审批可以直接定罪，可以将行为人投入劳教场所实行最高期限为4年的限制人身自由、强迫劳动、思想教育，这已经远远超过法院判决有期徒刑的最低期限（6个月），而将这样巨大的自由裁量权赋予公安机关与宪法保护人身自由的理念显然不符，存在是否合法（合宪）问题。其次，原本应作为一个体系存在的保安处分制度分散地存在于并无内在联系的行政法规、规章之中，各类保安处分措施界限模糊，对保安处分的决定几乎是由行政机关自由裁量，在适用中具有极大的随意性。并且由行政机关进行决定从程序上看也不合理，在现存的保安处分措施中，以收容保安处分为主，即会对公民的人身自由进行限制，然而涉及人身自由的处分却没有依据司法审判程序。在行政权力的压制下，公民很难通过行政复议或行政诉讼得到救济，由此在实践中出现了大量的行政权力被滥用，导致了近年来收容遣送（已废止）、劳动教养、收容教育等措施不断受到社会和学者的质疑。

（二）执行制度的合理性问题

一是执行对象不合理。以劳动教养制度为例，1957年国务院颁布的《关于劳动教养制度的决定》规定劳动教养适用于以下四类人：（1）不务正业，有流氓行为或者有不追究刑事责任的盗窃、诈骗等行为，违反治安管理、屡教不改的；（2）罪行轻微，不追究刑事责任的反革命分子、反社会主义的反动分子，受到机关、团体、企业、学校等单位的开除处分，无生活出路的；（3）机关、团体、企业、学校等单位内，有劳动力，但长期拒绝劳动或者破坏纪律、妨害公共秩序，受到开除处分，无生活出路的；（4）不服从工作的分配和就业转业的安置，或者不接受从事劳动生产的劝导，不断地无理取闹、妨害公务、屡教不改的。而在1979年国务院颁布的《关于劳动教养问题的补充规定》中又对劳动教养的适用增加了一项，即“收容大中城市需要劳动教养的人”。随后，《治安管理处罚条例》、《关于禁毒的决定》、《关于严禁卖淫嫖娼的决定》以及国务院《对卖淫嫖娼人员收容劳动教养的通知》等规定中又陆续增加了6种劳动教养的对象，到1997年，劳动教养的对象已经超过20种。这一现状导致了两个问题：第一，劳动教养的适用主体不明确，适用范围不断扩大。相关规定中反复出现“需要劳动教养”、“需要强制劳动”等含糊不清的定义。劳教对象的不确定直接导致了执行的随意性。第二，违反了法治精神，从以上规定中可以看出，由于劳动教养均由行政法规、规章加以规制，从立法上并不完善，为了解决在实际操作中不断出现的问题，行政机关只能不断以补充规定的形式加以弥补，这就造成了下位法不断补充上位法的局面。

二是执行内容不合理。第一，从矫正措施上看，劳动教养作为保安处分的一种，与刑事处罚理当不同，然而在实际操作中劳动教养与刑事处罚却存在严重混同。劳教者被强制要求参加生产，但不能按《劳动法》、《合同法》得到基本保障；劳教者受到强制劳动、强制教育以及半军事化管理，由于行政权力的扩张常出现超期劳教的问题；法律规定了劳教者有选举权，但实际上基本不能得到兑现等等。其原因在于，我国保安处分的执行机构和刑罚执行机构往往隶属于同一机构，因此，保安处分在实际执行中难免存在将保安处分当做刑罚进行的问题。这种适用上的混乱，对被处分人不仅没有达到“预防犯罪”的目的，反而促使其犯罪，尤其是对青少年的收容教养（其对象是已满14而未满16周岁，实施了刑法规定的8种犯罪行为以外的行为人）而言，