柯葛壮：刑事诉讼“审前会议”之立法比较和实务运作

【摘要】在比较和参考美国、日本和我国台湾、澳门地区的“审前会议”制度的基础上，构建新刑诉法框架下“审前会议”的具体运作方法。（1）为增强审前会议的案件分流功能，审前会议的议题范围除立法明确规定的以外，至少还可以包括以下两项重要内容：听取是否适用简易程序的意见和听取是否适用刑事和解的意见。（2）审前会议在了解情况、听取意见的基础上，应对讨论的问题作出必要的处理决定。包括非法证据排除的问题等。（3）在特殊情况下，审前会议可以进行必要的审前证据调查。适用审前会议调查证人的目的和场合限于以下两种：一是为及时收集和保全证人证言，以免证据灭失；二是为保护证人目的而适用审前会议调查证人，作为证人出庭之替代。

【关键词】审前会议；审前准备程序；审前裁决；审前证据调查

2012年修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“新刑诉法”）新增设了一项审前程序，该法第182条第2款规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”这一程序实质上是一种开庭审判前的准备程序，在我国学说上和实务界通常将其称为“审前会议”或“庭前会议”。[1]新刑诉法对“审前会议”的规定比较简单，仅一款60字。故在司法实践中，具体如何进行“审前会议”，仍留有许多问题值得进一步思考和探索。本文主要对美国、日本和我国台湾、澳门地区的审前准备程序进行概要比较，以借鉴吸收有益经验，构建新法框架下的“审前会议”的具体运作方法。

一、“审前会议”的立法比较

（一）美国的“审前会议”

我国立法上，无论民事诉讼法或刑事诉讼法都无“审前会议”这一概念的明文规定。“审前会议”系外来语，是英文pretrial conference的译名。“审前会议”在美国刑事诉讼中，仅是审前程序中的一部分。美国刑事诉讼的审前程序包含许多内容，既有检察官起诉（简易起诉）或大陪审团正式起诉后的罪状认否程序（arraignment）和辩诉协商程序（plea bargaining），也有已进人审判程序后的审前程序。进入审判程序后的审前程序，学说上可称之为狭义的审前程序。狭义的审前程序，又包含有：审前动议（pretrial motion）、审前证据开示（pretrial discovery）和审前会议（pretrial conference）。

1．审前动议又可译成审前申请，在审前动议程序中，诉讼当事人对与审判相关的问题可向法院提出申请，如申请法官回避、申请排除证据、申请查阅或录取证据、申请驳回或撤回起诉、申请人身保护令以及申请案件转移管辖等等。

2．审前证据开示相当于我国司法实践中曾试行的审前证据交流，即控辩双方为避免证据突袭、加速审判程序并保障被告人的辩护权，在开庭审判之前互相开示自己掌握的证据。在开示程序中未予提出的证据，在开庭审判时原则上将成为失效的证据。在开示程序中，辩方可申请法院命令控方提出所有对被告人有利或不利的证据。而控方则可向法院申请下列事项：（1）命令辩方提出被告人所持有的特定物证。（2）当辩方欲在审判时主张被告人有不在场证明或精神方面之抗辩时，可要求辩方揭示相关证据。

3．审前会议或译成庭审前会议或庭前会议。《美国联邦刑事诉讼规则》第17.1条规定：“在提交大陪审团起诉书或检察官起诉书后，法庭根据当事人申请或自行裁量，可以命令召开一次或多次会议，以考虑有助于促进审判公正和审判效率的事项。在会议结束时，法庭应对达成协议的事项准备和提交备忘录。会议中被告人或其律师所作的承诺，除非形成书面并由被告人和其律师签字，否则不能作为不利于被告的证据使用。本规则不适用于被告人没有律师代表的案件。”[2]此条规定系继承《美国联邦民事程序诉讼规则》第16条规定而来。审前会议所讨论的事项众多，包含所有与审判相关的问题，甚至包括诉辩协商。在美国审判实务中通常将下列事项作为审前会议主要讨论对象：[3]（1）找出双方不争执的事实而作成合意。（2）确认各种文件与证物的同一性。（3）对传闻证据与文书的真实性达成合意。（4）删除对共同被告有偏颇供述。（5）对被告或案件的分开审理。（6）审判时被告与辩护人的座位安排。（7）是否使用陪审以及有关挑选陪审员的发问内容。（8）对陪审员适格性的调查。（9）是否对陪审员行使绝对回避权及其人数。（10）有两名以上辩护人或检察官出席时，其提出异议的程序。（11）有两名以上的被告，其行交互诘问的程序。（12）有两名以上的被告，其提出证据与辩论的程序。（13）于审办中的何时，辩护人得暂不出庭。

可见，从我国《刑事诉讼法》规定的“审前会议”来看，与美国的“审前会议”的概念是不相对应的，两者的含义有很大区别，不可混同。我国的“审前会议”实质上融合了美国的审前动议、审前证据开示和审前会议三者的部分内容和要素，是本土化的一种变体，是审前准备程序的别称。美国的刑事诉讼采纯粹的当事人进行主义和陪审团审判模式，其审前准备程序与此种审判模式相配合。而在我国，刑事诉讼模式并非完全的当事人主义，也不采陪审团制，故相关的一些准备程序如涉及陪审团选任等问题显不适合我国的司法现状。

（二）日本的“公审准备”

日本《刑事诉讼法》也有审前准备程序的规定。该法第二编第三章第一节“公审准备及公审程序”中设有专条的规定，诉讼规则第176条以下以及第194条、第195条也有关于审前准备程序的规定，其范围包括起诉后至审理程序前。日本的审前准备程序包括我们通常所谓的庭前准备工作和审前会议的内容。一部分是程序性的准备工作，如起诉书副本的送达、告知被告辩护人选任权、指定审判期日、传唤被告、通知检察官、辩护人及辅佐人、法院可以根据请求或依职权变更审判期日等等。另一部分则是相当于审前会议所要解决的事项，即法院对于疑难复杂案件认为有必要时，可以在第一次审判期日前，召集检察官、被告及辩护人出庭进行准备程序，准备程序通过双方接洽协商主要解决案件的争议焦点及证据的整理问题，以使审判程序得以顺利进行，但基于“排除预断原则”，法院不得涉及就案件有足以产生预先判断之虞的事实。准备程序的具体内容包括：“（1）使诉因或处罚条文明确。（2）整理案件之争点。（3）计算及就其他繁杂事项为释明。（4）晓为证据调查之请求。（5）使举证主旨、讯问事实明确。（6）命提出证据书类或证物。（7）确定是否为刑事诉讼法第326条之同意（即使用传闻证据之同意）。（8）确定是否为依刑事诉讼法第327条之书面调查之请求。（9）为调查证据之裁定或驳回调查证据之请求之裁定。（10）对有关调查证据之请求所提出之异议为裁定。（11）决定调查证据之顺序及方法。”[4]

准备程序一般由法院命令检察官和被告人、辩护人双方出庭进行。但如有人事先表明不出庭的意思，而法院认为适当时，也可以允许该人不出庭进行。为进行准备程序，法院如认为有必要时，可以酌定一定期间，命令检察官、被告人及辩护人提出书面意见，以代替本人出庭，或者作为出庭进行准备程序的补充。

在日本，作为审前程序的一项重要内容，就是法院在开庭前可以讯问证人。日本《刑事诉讼法》第281条规定：“对于证人，法院在考虑过第158条所列事项后并听取检察官及被告人和辩护人的意见，以认为有必要时为限，可以在公审期日外进行讯问。”第281条规定：“法院认为在公审期日外讯问证人如果有被告人在场，证人在被告人面前，受到压迫而不能充分供述时，以有辩护人在场的情形为限，并听取检察官及辩护人的意见，可以在该证人供述时，使被告人退席。在此情形下，应当在证人供述完毕后，将证言的要旨告知被告人，并给与被告人询问该证人的机会。”

日本的审前程序中，值得注意和参考的至少有三点：一是准备程序在解决案件争议焦点及证据整理问题时，必须坚持“排除预断原则”。二是准备程序一般由检察官和被告人、辩护人全部出庭进行，但如有事先释明不出庭之意思之人但法院认为适当时也可由部分人出庭进行。三是法院认为有必要时在开庭前可以讯问证人，讯问时可以不许被告人在场但须有辩护人在场。

（三）我国台湾地区的“准备程序”

在我国台湾地区的刑事诉讼庭前程序中，也包含了开庭前审查和开庭前准备的内容。在21世纪初的修法之前，台湾地区的审判方式采用大陆法系的职权主义，提起公诉采用卷证移送主义，须将卷宗及证据一并移送法院（新修正后的“刑诉法”仍维持卷证移送的做法）。

法院在正式开庭前，对案件的程序问题和实体问题均须作审查。对起诉程序不合法的，如果其情形可补正的，例如起诉书漏记证据或所犯法条，法院应定期间，以裁定命其补正；如果逾期不补正，或者其情形不可补正的，则法院判决不予受理。除上述属程序性审查外，正式开庭前还可以进行实体性审查，如台湾地区“刑诉法”原第279条规定：行合议审判的案件，为准备审判起见，得以庭员一人为受命推事，于审判期日前，讯问被告及搜集或调查证据。但修法后，随着审判方式从职权主义向当事人主义的转化，开庭前审查程序中，取消了法官于审判期日前，主动搜集或调查证据的规定，而更多地注重程序性审查，并增设认罪答辩及适用简式审判程序或简易程序的审查。2002年修法时，为了促使检察官尽其举证责任，保障起诉质量，参照德国法与美国法的有关规定，制定了起诉审查制。起诉审查制的具体规定为，在第一次审判期日前，如法院认为检察官提出的证明方法显不足以认定被告有成立犯罪的可能时，赋予法院命检察官补正证明方法以及不补正时的驳回权限。在法律效果方面，则援引不起诉处分确定后禁止再诉的规定，对于驳回起诉确定后再行起诉者，谕知不受理的判决。[5]2003年修正后的台湾地区“刑诉法”又确立了“准备程序”。所谓准备程序是指“由审判长指定受命法官所召开的法庭，主要任务在厘清案件争点、决定案件适用简式审判程序或简易程序、证据能力的问题和程序审查等事项，以利将来审判程序可以顺利进行。”[6]该法第279条规定：“行合议审判之案件，为准备审判起见，得以庭员一人为受命法官，于审判期日前，使行准备程序，以处理第二百七十三条第一项、第二百七十四条、第二百七十六条至第二百七十八条规定之事项。”该种“准备程序”，已相当于正式开庭审判前的预审法庭，其中部分内容也类似于大陆2012年刑事诉讼法新规定的“审前会议”。在“准备程序”中，法院可以传唤被告或其代理人，并通知检察官、辩护人、辅佐人[7]到庭。上述人员经合法传唤或通知，无正当理由不到庭者，法院得对到庭之人行准备程序。

“准备程序”中应处理的事项包括：（1）起诉效力所及的范围与有无应变更检察官所引应适用法条的情形。（2）讯问被告、代理人及辩护人对检察官起诉事实是否为认罪的答辩，及决定可否适用简式审判程序或简易程序。（3）案件及证据的重要争点。（4）有关证据能力的意见。如果法院依法认定无证据能力者，该证据不得于审判期日主张的。（5）晓谕为证据调查的声请。（6）证据调查的范围、次序及方法。（7）命提出证物或可为证据的文书。（8）其他与审判有关的事项。经准备程序审查，如发现起诉或其他诉讼行为于法律上必备的程式有欠缺而其情形可补正者，法院应定期间，以裁定命其补正。此外，在台湾地区的庭前程序中，法院预料证人不能于审判期日到场者，得于审判期日前讯问之。法院于审判期日前，得调取或命提出证物。当事人或辩护人，得于审判期日前，提出证据及声请法院调取或命提出证物。法院还可以在审判期日前，命为鉴定及通译；为搜索扣押及勘验，等等。

我国台湾地区的“准备程序”与日本的“准备程序”相比较，