魏庆玉：摸索证明论

内容提要: 民事诉讼中的摸索证明是指在当事人就其主张或抗辩成立所必要的事实和证据未能充分掌握或了解时，可以向法院申请对他方当事人掌握的相关证据进行调查，并试图通过该调查程序获取新事实或新证据，进而以该事实或证据作为支持其请求成立的依据。基于传统的辩论主义，大陆法系国家和地区最初对摸索证明采取禁止的态度，随着对辩论主义的修正与发展，摸索证明的价值逐渐为诉讼实践所接纳。我国受制于大环境影响，对摸索证明的处理应该更为宽松。

关键词: 摸索证明，辩论主义，民事诉讼证明

一、问题的提出

（一）从三个案件说起

民事诉讼中时常出现负有证明责任的当事人因各种原因无法提供证据，无法就案件的经过等事实进行具体说明和陈述，因此难以具体地提出证据来证明待证事实，甚至导致败诉。在这些情形下，就有必要申请法院进行证据调查，以便让当事人尤其是负有证明责任的当事人获取作为裁判依据的特定事实及相关证据，这就是所谓的摸索证明问题。通过以下案例，我们便可透视出这一问题对于发现案件事实的重要性。

案例1：坐落在某甲化工厂附近的某村村民乙，罹患癌症，因同村村民多人也都患有同一疾病，并且均是在甲工厂设址运作之后十年内陆续发生，乙便诉至法院要求甲损害赔偿，在诉讼中乙要求甲开示化学物质生产、管制及排放等资料，还要求传唤甲化工厂的工程师丙，他们认为丙应当知道甲化工厂违规排放的事情。

案例2：甲以乙医师为被告，主张被告医师对其施行手术有所疏失，造成瘫痪，并据此申请法院向乙调查相关病历资料。

案例3：甲与其妻乙进行离婚诉讼，在诉讼中甲另主张乙与其男同事丙近来通过多次电话，认为丙可能是外遇第三者或知道乙的外遇情况，所以请求法院找丙调查。

根据民事诉讼证明责任分配一般原则，一般是由对特定事实承担证明责任的当事人提供证据，但在某些特殊情况下，对特定事实负有证明责任的当事人，如上述案例1中的村民、案例2中的患者甲，以及案例3中的丈夫甲都可能因无法获知待证事实与相关证据的详细关系，从而难以获取相应的具体证据，此时，当事人不得不对待证事实仅进行一般性的概述，然后通过法院的证据调查而从对方当事人那里获取相关证据，此即摸索证明的情形。摸索证明是指当事人对自己主张或抗辩所必要的事实，无法充分掌握、了解证据的情形下，通过向法院申请进行证据调查获得新事实或新证据，再以该事实或证据作为支撑其诉讼请求和事实主张确有理由的依据。[1]

摸索证明是否应予准许，理论上存在着极大的争议。以德国为代表的大陆法系国家和地区基于传统的辩论主义，最初对摸索证明采取禁止的态度，要求当事人在向法院提出证据调查申请时必须明确待证事实和证据方法，法院极少命令当事人披露那些在他们占有或控制下、不愿披露的书证。但随着辩论主义的修正，民事诉讼立法转向有限地承认摸索证明的价值，在不同程度上承认了摸索证明的效力。在德国的民事实体法层面同样有摸索证明的成长空间，德国的民事实体法承认民事法律关系中一方当事人有权请求他方当事人提供信息、开示文书资料。甚至在民事实体法上欠缺明文规定时，法院亦基于诚信原则而在个案中承认一方当事人对他方当事人的证据开示请求权。[2]而证据开示请求权的行使中便经常包含有摸索证明活动的开展。在日本，过去虽受德国法影响而有认为摸索证明不合法，但由于近年来在开庭前确立了类似于美国法上证据开示制度的当事人照会制度，该种程序已部分具备了庭审中证据调查程序的作用，摸索证明在其中自然可以发挥独特的功效。[3]

（二）摸索证明的分类

在德国，学术界对摸索证明的分类主要有以下几种：（1）证据声明未明确表明待证事实，举证人希望藉由此次证据调查而取得对其有利而迄今所不知悉的新事实；（2）证据声明中的待证事实缺乏事实基础，证据调查申请人希望经由证据调查而取得该特定事实；（3）当事人图谋侥幸毫无根据的提出待证事实；（4）证据声明的证据方法不确定。实务界将摸索证明区分为以下两种：（1）举证人提出的事实主张是“漫无目的及目标之瞎扯”；（2）举证人利用证据调查申请，希望经由此次证据调查而获得其所未知悉的事实，并用以充当其诉讼上新主张之基础。[4]

在我国，有学者根据当事人的摸索证明是否有一定的线索与根据而将摸索证明分为两类：实质摸索证明和形式摸索证明。前者是毫无任何根据的摸索，是指当事人在没有任何合理根据的情况下，仅仅出于猜测甚至恣意捏造而向法院提出证据调查申请，如案例3；而后者是当事人在一定线索与合理根据的基础上，就待证事实或证据方法向法院提出证据调查申请，如案例1、 2。以此分类为基础，对实质摸索证明应予禁止，而对形式摸索证明应予准许。这是因为，在实质摸索证明中当事人毫无根据的提出证据调查申请，是一种权利滥用，极易造成借助国家公权力不合法的侵扰他人的正常生活，造成国家司法资源的无端浪费，拖延诉讼进程，因此对此种情形应予禁止。如上述案例3，甲申请法院找案外人丙调查乙的外遇情况，其理由仅仅是“乙与其男同事丙近来通过多次电话”，甲仅凭借这一情形便主张丙可能是乙的外遇或可能知道乙的外遇情况，实在荒谬无稽。除非甲还能够提供其他事实，否则法院予以拒绝也是妥当的。

对于形式摸索证明应予允许，因为当事人是在一定线索与合理根据的基础上提出的证据调查申请，虽然从表面上来看也是在摸索，但却有着一定的基础。如案例1乙要求丙出庭说明甲化工厂是否违规排污的事情，根据丙是甲化工厂工程师，所以丙应当或理应了解甲化工厂化学物质的生产、管制、排放等情况，此外根据《证据规定》第4条第1款第3项的规定，因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担证明责任，因此，即使乙的申请不能明确丙工程师必定能够证明甲化工厂违规排污的待证事实，也应当是有合理根据的申请。

二、从排斤到缓和

（一）传统民事诉讼理论对摸索证明的排斥

不争的事实是，摸索证明与民事诉讼中的辩论主义、具体化义务、真实义务、诚信原则、权利滥用及诉讼经济等程序法原理存在着冲突。正因如此，以辩论主义为基本原则的大陆法系国家和地区的民事诉讼一度贯彻摸索证明禁止原则，禁止任何情况的摸索证明。

1．传统辩论主义

辩论主义要求当事人应该明确指明待证事实，而非仅提出方向，按此理论，未明确指出待证事实的证据调查申请是不被准许的。在辩论主义程序下，证据调查申请应该针对于法院判决具有重要性的事实，如果当事人对待证事实具体内容并不知悉，希望通过证据调查程序获得调查结果，即属不合法，并且与当事人的主张责任相违背。传统辩论主义的内容包括：（1）未在当事人辩论中出现的判断权利发生或消灭的法律效果所必要的要件事实，法院不得将其作为判决基础；（2）法院在判决理由中所需要认定的事实只限于当事人之间争执的事实；（3）认定争执事实所需要的证据材料，必须是从当事人提出的证据方法中获得，法院不得依职权调查证据。可见，辩论主义从事实的主张和证据的提出角度划定了当事人与法院的角色分工和权利义务范围。[5]当事人所为的摸索证明与辩论主义的要求有所不合。首先，摸索证明中存在当事人不能提出明确的待证事实或证据方法的情形，而辩论主义要求当事人在诉讼中必须提出确切的事实主张；其次，在摸索证明中，当事人企图通过法院证据调查程序获得未曾知悉的证据材料，而辩论主义则要求当事人必须提出用以认定争执事实的证据材料；再次，摸索证明极有可能引发法院对证据的职权调查，而辩论主义要求法院不得依职权调查证据。总之，传统辩论主义是在最大限度内调动当事人的积极性，同时又尽可能的抑制法院的介入作用；而摸索证明则是尽量引入法院的力量，将具体事实和证据的发掘寄希望于法院发起的证据调查程序，藉由证据调查获得新的事证。

2．具体化义务

具体化义务主要是指当事人的事实主张应符合具体化的要求，对所陈述事实的细节加以详细剖析，此外，当事人对证据方法的特定也可谓广义具体化义务的范围。[6]以具体化义务否定摸索证明的合法性，理论依据为：（1）具体化义务系为保护证据客体，保护当事人和证人的隐私，不能允许因对无证据基础的事实作出无保留的回应或陈述而使当事人或证人陷入重大良心困境。如果对毫无根据的事实主张进行证据调查，容易造成证人或相对人的权益受损，并且可能造成对证据调查程序的滥用。（2）具体化义务是为了保护诉讼相对人的防御权利，如果诉讼相对人对于待证事实不能清楚获悉，就不能进行防御。因此，一方当事人的事实主张应该明确化，这样才能保障对方当事人以符合正当利益的方式充分进行防御，防止对方突袭。（3）具体化义务系为使法院得以审查原告主张一贯性与被告陈述的重要性。摸索证明的待证事实或证据方法的欠缺，使得法院无法对一贯性和重要性进行审查，这有违于具体化义务。因此，当事人的事实主张不得过于抽象化及过于不明确，以致于其权利保护请求陷于不明，而无法进行有意义的证据调查程序，甚至可能造成法院如同进行职权调查。

（二）摸索证明禁止的缓和

在社会民事诉讼理念的指导下，传统辩论主义得以修正，在承认由当事人提供诉讼资料的同时，允许法院在必要时对当事人进行阐明，以协助当事人提出诉讼资料，从而发现案件真实。因此，近来大陆法系各国对摸索证明的态度趋于宽松，开始有条件的承认其法律效力。

1不负举证责任一方当事人的事案解明义务

当事人的事案解明义务是指，如果一方当事人处于事案发生经过以外，就具体事实无从了解、无法提出证据，对方当事人知悉事件的发生经过，且可期待其陈述事实、提出证据，为了追求程序公平及效率，即使对方当事人不负举证责任，但仍负有事案解明的协力义务。它是为了救济和弥补负有举证责任一方当事人收集证据的能力和手段的不足，使其不致于因为不可归责于自身的原因无法取得支持其主张的证据材料而败诉。在本文一开始所列举的案例1、 2中，由于证据偏在，被害人往往无法取得必要的证据资料，势必造成其因无法提出与待证事实相关的证据而遭败诉。

2．真实义务

就摸索证明所指涉的情形是否违反真实义务，在学说及实务上有不同的见解，难以一概而论。颇多实务见解认为，若当事人的事实主张系凭空捏造、毫无根据，自然与真实义务相违背，这是真实义务所禁止的实质摸索证明情形；若当事人基于一定的合理根据而提出推测性事实时，并不当然违背真实义务，应视不同情形而定。一方面应当肯认当事人“可以主张他所不知道的事实”，[7]另一方面该推测性主张具备何种程度的根据才不被认为属于权利滥用。对此可能有不同标准，其中包括“根据”、“相当根据”、“具体根据”或“主张之明白性（可信性）”等[8]。依笔者之见，对当事人事实主张根据的要求以低度盖然性为宜，否则不仅容易侵犯当事人的证明权，也有违反证明预断原则之嫌。

3．诉讼促进、诉讼经济

诉讼促进义务主要着眼于当事人适时提出裁判请求权，防止当事人恣意提出攻击防御方法故意延滞诉讼，包括法院的诉讼促进义务和当事人的诉讼促进义务。当事人的诉讼促进义务可分为一般诉讼促进义务和特别诉讼促进义务，前者指当事人应当适时提出攻击防御方法以促进诉讼，后者是指当事人应当在法定或法院指定的一定期间内提出攻击防御方法。[9]就证据申请而言，当事人对于待证事实和证据方法的表明应当符合诉讼促进的方式，