邱星美：强制执行公证问题研究

【摘要】强制执行公证由来已久，无论过去还是现代，其在社会经济生活中，对预防纠纷、债权人快速实现债权发挥着积极的作用。可强制执行公证的客体范围越大，则依靠这种法律制度实现债权的事务越广，诉讼、仲裁等争议解决途径中导出的纠纷越多。然而强制执行公证的客体并不可任意扩大，必须根据可行性设置条件，防止“欲速则不达”。强制执行公证诉权问题、既判力问题值得研究，事关其司法救济。民事诉讼法的修改拓展了强制执行公证执行救济渠道，但是公证法与民事诉讼法的这种衔接还不为人们注意，学界研究不够。

【关键词】强制执行公证；强制执行公证客体；强制执行公证救济

强制执行公证，通常被称为赋予强制执行效力的债权文书公证或被称为有强制执行效力的债权文书公证，是公证机构公证事务的一项主要内容。公证文书的法律效力之一―执行力即来源于此。在大陆法系国家，强制执行公证具有悠久的历史渊源，可以说此种公证是公证史的重要渊源之一。时下，强制执行公证在我国社会经济生活与法律事务中日益活跃，肩负着重要的使命，扮演着重要的角色。在我国，强制执行公证的客体范围经历了由相对狭窄到比较宽泛的历程，使公证促进社会秩序的功能提升。但是，在此发展过程中，不可避免地有多种问题处于争议的漩涡中亟待解决，有更多的具体细节需要理论界、实务操作者及立法者“精工细作”，加之民事诉讼法“强制执行”篇章的修改以及民事诉讼法即将进行的全面修改，还有强制执行公证与民事诉讼法的衔接协调问题值得讨论。

一、强制执行公证起源考略

就世界范围而言，公证法律制度因各自不同特质演变而后被划分为两种不同类型，一类是大陆法系公证制度，一类是普通法系公证制度。强制执行公证为大陆法系公证的重要特征之一，普通法系公证中无强制执行内容。因为，大陆法系的公证人由法律专业人士担当，为国家公务员或公职人员，公证非营利行为，公证人的从业资格要求具备国籍条件、法律资格条件、品格条件、年龄条件，他们有权制作各种公证书和认证书、出具法律事实证明书，为他人起草法律文件、提供法律咨询，接受申请人宣誓或可代替宣誓的保证证明，此外还可以接受当事人保管财物的请求为申请人保管财物、转交财物、可以监督自由拍卖活动，办理遗产分割、夫妻财产分割等等事项。而普通法系的公证人非法律专业人士，从业资格中不要求受法学教育背景，他们仅证明文件签名等证明对象的真实性，不负责审查证明对象的合法性。例如美国，任何18岁以上的公民只要符合有读写能力、5年前未曾被撤销公证人资格、未曾被宣判有重罪或涉及道德的轻罪或者品行良好、符合州法律要求国籍条件或者住所地条件，并且经本人申请，经审查符合条件的可以被任命为公证人。他们仅确认某项行为，证明申请人宣誓、声明或宣誓声明某项文件为真实，证明申请人在文件上的签名为真实，证明申请人的文件为副本文件，证明人的出生、死亡、结婚、离婚，或者证明父母、子女、兄弟姐妹、配偶的姓名。与大陆法系国家的公证不同，英美国家的公证人不审查公证对象内容的合法性，而且除了律师公证人外，非律师公证人不得帮助他人起草、完成、选择或了解需要公证的文书或交易，若法律未规定或指示某文件的公证书措辞，非律师公证人不得决定所使用的公证书或证明的类型{1}（P.316-317）。

“按公证制度最初产生于欧洲，后世各国之制度，莫不渊源于此。”而“欧洲之公证制度起源于古罗马。”{2}（P.223）但是，英文“公证”（Notary）一词最初的使用却与日后的法律公证之意不同。古罗马建国之初，公务员中有专司抄录事务者，“有为议会及法院之常任职务，而以记载会议及诉讼之情形，誊写国家之文书，办理罗马法官之文牍，及登录其裁判命令等为专司者；亦有为处理人民之私事为主要职务，而代订契约、单据及遗嘱等文件者。”“怠罗马共和末年[约当雪式罗（Cicero）之时代]，有速记术之发明。时人每以特定符号，代表普通文字；此类特定符号，谓之Notire.而运用之速记者，即谓之Notarius.后之公证人一词―皆脱胎于此。”{2}（P.223）当时的Notarius与后来的公证人不同，这些人实质上为专司行政文件、司法裁判及民间契约、遗嘱、单据等记录之人。多年以后，专司速记政府文件、法院诉讼文书、私人契约等各种私文书的人员的事务方与后世的公证职业产生关联，这种记录人时人称其为“Tabelliones” ，为法官诉讼事务的记录经由法院领袖法官处盖章者，取得公文书效力，为他人制作的契约等私文书，若在诉讼中使用，经过记录人或文书制作时的证人到场宣誓后取得证明力。再以后，政府制法化繁为简，凡经Tabelliones制作的私文书向官府登记并由国家保管者即取得公文书之效力{2}（P.224）。西罗马帝国灭亡后，原有公证制度并未受影响，公证事务由伯爵法庭掌管，伯爵公证人的公证事务有两类：一为诉讼事件记录，二为非讼事件公证书制作。公元9世纪、10世纪伯爵公证人为宫廷公证人、王家公证人取代，11世纪又有教皇公证人产生，公证事务续行。公元12世纪后因授权地方大臣、长官任用公证人，此后的公证人被称为帝国公证人与宫廷公证人{2}（P.225）

13世纪时，公证制度几经变迁，公证书在证明力之外具有了强制执行之效力{2}（P.225），即强制执行公证起源于13世纪。据杨兆龙先生70年前之考证，古代意大利利郎巴德民族的法律给债权人以特别保护，凡以书面证据证明成立的债务，债权人得取得债务人之财产为执行之担保，即这样的债务具有强制执行效力，而且这种执行权不以经过审理裁判之程序为先决条件。以书证证明的债务具有强制执行效力的制度，早期称为“假设诉讼时期”，后来称为“非讼管辖时期”.在“假设诉讼时期”，根据当时的法律，当事人在法庭上的自认有与判决一样的效力，所以，人们订立重要的契约时，为取得强制执行的效力，需要向法院提起仅仅为形式上的诉讼，谓之“假诉讼”，债务人被传讯到法院时只要对债务当庭作出自认，此项自认记人法庭笔录，即具有判决效力，债权人可以在履行期届满时请求法院强制执行。醉翁之意不在酒，这种假设诉讼的目的不在于诉讼本身，而在于取得债权文书强制执行效力，但由于有程式化的繁琐，为达到简洁的目的，后来改为非诉讼事件程序进行，由掌管典册的人，即以后的公证人专门执行，法律认可他们制作的债权文书具有与判决相同的强制执行效力，这一时期被称为“非讼管辖时期”。{2}（P.224）。与此相同，许多学者认为“公证书得为执行名义，源于中世纪意大利债务人执行承诺约束制度，现今大陆法系沿用均采公证书有执行力。”{3}（P.510）自此，债权公证书具有法院强制执行效力，并且延续至今，在当代社会经济生活中发挥着积极的作用。

二、强制执行公证在我国的当代价值

强制执行公证对社会经济生活的积极作用有目共睹，专家学者们都认为至少有疏减讼源、发挥公证制度的积极作用、促使当事人自动履行义务这样几方面的功能，笔者赞同以上观点并且认为从各个层面观察，强制执行公证制度在我国现代社会经济生活中重要价值体现如下：

（一）降低当事人实现债权的成本

对当事人之间因借贷、借用、租赁、欠款、费用给付等民事行为形成的债权，权利义务关系明晰，数额确定，履行期限明确，法律允许当事人实施法律行为时约定将来负有给付、返还义务的当事人逾期不履行时，不必经过多余的诉讼程序，仅仅通过双方事先的约定与承诺，直接进入法院民事强制执行程序，利用公权强制力实现私权保护。此种行为经由公证人公证并制作公证书，公证书为法院强制执行根据。强制执行公证降低当事人实现债权成本的积极价值一目了然，而且这也是此公证制度产生的原始意义。据我国人民法院官方数据统计，“自2000年至2008年11月，人民法院共受理执行公证债权文书案件154 994件，结案152 706件，共执结诉讼标的8 443 084万元。在结案的152 706件中，其中法院裁定不予执行的有2 373件，占结案总数的1.55%，其中采取强制执行措施的26 280件，占总数的17.21%，其他大部分案件通过自动履行、和解和裁定终结结案。”{4}这组统计数据中1.55%裁定不予执行率说明，近年来我国公证处出具的强制执行公证文书准确率很高，被裁定不予执行而另行诉讼或转人其他途径解决争议的数额很小，与当事人申请公证处作出强制执行公证书的期望值相符率相当接近。

另外，通过申请强制执行公证手段实现债权的成本比之通过诉讼实现债权的成本低廉，当事人申请公证处出具强制执行公证债权文书的公证费仅为公证债权标的额的3‰，与发生纠纷后进行诉讼所需交纳的诉讼费、所需支出的律师费相比代价较低，当事人的经济支出很少，成为当事人选择这种预防纠纷、快捷实现债权的首要因素。

（二）疏减法院讼源、节约司法行政资源

此举不仅便利权利人如期实现权利，同时更重要的是起着疏减讼源的作用，减少不必要的诉讼案件进人法院审判程序。债务人逾期不履行义务的，债权人不必经过诉讼、仲裁等争议解决程序，而依法申请法院强制执行，直接进入强制执行程序。尤其在我国如今诉讼案件激增，法院积案量大，法官资源有限，而同时又必须保障效率的司法环境下，强制执行公证疏减讼源的价值显著。

另外，上述统计数据中仅有17.21%的案件通过采取强制措施予以执行的数据说明，债务人被申请进人法院强制执行程序后自行履行、执行和解的比例很高，“其他大部分案件通过自动履行、和解和裁定终结结案”的比例高达72.79%，即高达72.79%的案件未通过法院采取强制执行措施，此数据进一步说明法院在强制执行程序中司法行政资源耗费较小。

（三）敦促当事人主动履行义务

专家学者们多认为强制执行公证有敦促义务人主动履行的功能，若公证义务人不依据公证约定履行义务，就有立即被申请法院强制执行的法律后果，与一般债权公证文书不同，不需要历经诉讼或仲裁程序，义务人的财产有被立即申请法院采取保全措施的可能。因此，对在公证债权文书中承诺可强制执行的义务人而言，主动履行义务之利大于懈怠、拖延履行之利。在主动履行与不主动履行两种选择间，趋利避害的天性多使其选择主动履行。

（四）发挥公证制度的法律作用

在社会经济生活中，公证具有并且发挥着的预防纠纷、化繁为简的积极作用。公证制度是国家法律制度一个重要的组成部分，其肩负主要使命之一是预防纠纷、证明事实真相、帮助裁判机构发现事实或认定事实据实裁判，其与司法诉讼制度、准司法仲裁制度的运行密切相关，有助于司法、仲裁活动的顺利进行，直接或间接地体现着解决纠纷的作用。

三、强制执行公证客体

强制执行公证的客体，即可以予以强制执行公证的事项，是指具有法律意义，被法律许可，经义务人承诺若届时不履行，权利人可直接申请法院强制执行，而申请公证机构或公证人制作文书证明的法定事项。在我国建国60年后的公证史上，法定强制执行公证客体曾经历一番变化，强制执行公证曾经历反复，从公证客体到非公证客体，再到重新成为公证客体，而且为回应社会经济发展的需求其范围进一步扩大。

（一）强制执行公证客体在我国的演变

建国后，公证工作在我国逐步展开，根据中央人民政府司法部的指示，由各城市法院办理公证业务，其中包括强制执行公证，以利国家经济建设顺利进行及应对资本主义工商业的社会主义改造的需要。1951年，最高人民法院和中央司法部联合发布了《关于保护国家银行债权的通知》，通知要求“在证明契约时，