陈学权：论刑事诉讼中实体公正与程序公正的并重

【摘要】如何处理刑事诉讼中实体公正与程序公正的关系，理论界有实体公正优先论、程序公正优先论和实体公正与程序公正并重论三种不同的学说。我们既要反对“重实体轻程序”，又要警惕“重程序轻实体”；坚持实体公正与程序公正并重，既是诉讼规律的客观要求，也符合我国当前的国情。在刑事诉讼中，坚持实体公正与程序公正并重，应尽力追求两者同时实现的理想状态，极力杜绝引发两者同时不公的情形发生，在两者发生冲突时须根据利益最大化原则作出科学权衡。

【关键词】刑事诉讼；实体公正；程序公正；并重

科学认识实体公正与程序公正之关系，事关控制犯罪与保障人权之刑事诉讼目的的有效实现。对此重大理论问题，国内外学术界众说纷纭，莫衷一是。近年来，在刑事诉讼中坚持实体公正与程序公正并重的理念逐渐为我国立法和中央司法机关所接受。但是，我国法学理论界对此还有些不同的看法，基层司法实务部门对能否实现以及如何实现两者的并重还存在一些疑惑。

一、刑事诉讼中实体公正与程序公正之关系的三种学说之渊源

刑事诉讼中实体公正与程序公正之关系，体现在以下两个方面：一是两者具有一致性，即：在一般情况下，坚持程序公正有助于实体公正的实现；二是两者相互冲突，即：在某些情况下，程序公正与实体公正不能同时实现，只能取其一。国内外学术界对两者的一致性基本上无争议；但是，在两者发生冲突的情况下，应当如何选择，存在以下三种不同的学说：

（一）实体公正优先论

该观点认为，程序公正为实体公正服务，程序公正是手段，实体公正是最终目的；当坚持程序公正不利于实体公正的实现时，应当五条件地放弃程序公正。实体公正优先论渊源甚久，至少可以追溯至欧洲中世纪的纠问式诉讼中。当时，程序公正的独立价值尚未被认可，甚至一些不正义的程序，如立法对刑讯逼供的许可性规定，矛头所指就是为了查明案件事实真相。在18世纪资产阶级革命以后，欧洲大陆法系国家逐渐重视程序公正；第二次世界大战以后，随着联合国系列人权公约和《欧洲保护人权和基本自由协约》的通过，欧洲大陆法系国家进一步确立了程序公正的独立价值，逐渐摆脱传统的实体公正优先论。

在理论上明确主张实体公正优先论的始作俑者是19世纪英国功利主义理论的鼻祖边沁。边沁开创了程序理论研究的先河，他主张将法分为实体法与程序法，并认为实体法是“根本的”（radical）、“基本的”（primary）和“主要的”（principal），而程序法是“从属的”（subservient）、“辅助的”（accessory）和“修饰性的”（adjective）。在他看来：“程序法的唯一正当目的，则为最大限度地实现实体法”。[1]在这里，边沁着重从实体法与程序法之关系的角度提出了实体公正优先的观点，不过他主张的实体公正优先论在实践层面上并没有在英美法系国家开花结果，相反却在注重案件事实真相查明的大陆法系国家生根发芽。如深受大陆法系影响的日本，在借鉴英美法系对抗式诉讼之前的传统诉讼体制下，学界普遍认为：“程序的作用是更好地服务于实体法的宗旨。因此，实体法是主，而程序法为仆……程序从属于实体，程序仅是一个工具，无法也不应决定实体。”[2]这显然是典型的实体公正优先论。

我国自古以来有着实体公正优先的传统。在我国封建社会，程序法附属于实体法，其独立价值无从谈起。直至清末，修法大臣沈家本开始重视诉讼法的制定，他在上奏《进呈诉讼律拟请先行试办折》中指出：“窃维法律一道，因时制宜，大致以刑法为体，以诉讼法为用；体不全，无以标立法之宗旨；用不备，无以收刑法之实功。二者相因，不容偏废。”[3]在古代汉语中，“体用”指的是“事物的本体和作用”。[4]在这里，沈氏虽然提升了程序法的地位，强调程序法与实体法两者“不容偏废”，但是将刑法与刑事诉讼法的关系比喻成“体”与“用”的关系，依然蕴含有实体公正优先的思想。

新中国成立后，直至上个世纪90年代之前，我国诉讼法学理论界普遍认为程序法只是实现实体法的工具和手段，如当时有代表性的教材指出：“作为程序法的刑事诉讼法和作为实体法的刑法的关系，是刑事诉讼这一国家活动的形式与内容、方法与任务的统一。”[5]比较权威的《法学辞典》认为：“程序法亦称‘审判法’、‘诉讼法’、‘手续法’、‘助法’，‘实体法’的对称。”“实体法，亦称‘主法’、‘主体法’、‘程序法’的对称。”[6]将“程序法”称之为“助法”、“手续法”，意味着刑事诉讼法只不过是实施刑法的工具而已。此种说法之背后，隐含着实体法优越于程序法的思想。相应地，无论是理论界还是司法实务部门，都信奉实体公正优先论。

进入20世纪90年代后，我国法学界开始反思程序法的独立价值。如当时有学者指出：“程序不是实体的影子，而是可以使刑事实体美化或丑化的独立的力量……只有对程序达到具有独立人格的理解，对程序问题的讨论，才能由堂堂男儿的自信，刑事程序的理论也才能在刑事实体理论的面前抬起头来。”[7]在1992年全国诉讼法学年会上，许多代表认为：“转变诉讼观念，必须首先重新认识刑法与刑事诉讼法的关系，承认刑诉法具有相对独立于刑法的价值，而不仅是保证刑法实施的工具。”[8]自此之后，我国理论界逐渐认可程序的独立价值，放弃传统的实体公正优先论。不过，基于传统观念的固有惯性，长期以来实体公正优先论在我国司法实践中还颇有市场，甚至在很大的程度上影响着案件的处理。

（二）程序公正优先论

程序公正优先论起源和盛行于普通法系国家，在具体观点上分为两派：一是程序本位观。该观点认为，不存在独立于诉讼程序的实体公正的客观标准；只要诉讼程序是公正的，案件的审判结果就是公正的。如美国的一位法学教授在华演讲时说：“只要判决是依法作出的，就是对的，即使你们对结果感到遗憾，也不能说他是错误的。”[9]再如深受英美法系影响的一位日本学者认为：“审判结果是否正确并不以某种外在的客观的标准来加以衡量，而充实和重视程序本身以保证结果能够得到接受是其共同的精神实质。按照罗尔斯的分类来说，这里的倾向就是纯粹的程序正义。换言之，只要严格遵守正当程序，结果就被视为是合乎正义的。”[10]二是程序至上观，该观点认为：在无法兼顾实体公正与程序公正的前提下，程序公正的独立价值应该得到优先的保障。如英国大法官基尔穆尔认为：“必须遵守关于审判活动的程序，即使――在一些例外的场合下――有损于事实真相，也在所不惜。”[11]美国联邦最高法院的大法官杰克逊也曾说：“只要程序适用公平，不偏不倚，严厉的实体法也可以忍受。事实上如果要选择的话，人们宁愿生活在忠实适用我们英美法程序和苏联实体法制度下，而不是由苏联程序所实施的我们的实体法制度下。”[12]

程序公正优先论在英美法系的盛行，与其历史传统和思想方法有关。在中世纪时期的英国国王法院，只有根据令状，诉讼才能进行；令状决定诉讼方式和救济方法，无令状则无救济，也就没有权利。在这里，“实体规则的形成晚于程序法规则，实体法掩蔽于程序法的缝隙之中。”[13]这是英国奉行“程序优先于实体”的历史缘由。就思想方法而言，在普通法系的刑事司法中，民众对政府有着天然的不信任感和戒备心理，法官则持强烈的保护公民不受政府侵害的意识。因此，在刑事司法中，“目的不在于探求真相和对犯罪者加以处罚，而是为了保障全体市民的安全和使无过错的人免遭处罚。为此必须维护审判的公平，因而诉讼法作为实现这一目标的规则而得到发展。普通法对诉讼程序甚至多少有些过分之嫌的重视，就是基于这样的思想方法而来，这与大陆法对实体法的偏重形成了鲜明的反差。”[14]

自上个世纪90年代以来，我国理论界在反思传统的实体公正优先论时，受英美法系程序公正优先论之影响，部分有代表性的学者开始主张程序公正优先论。如有学者认为：“以科学的发展观而论，或按照诉讼的进程和诉讼规律来说，我们认为应当依照程序优先的原则，牢固地树立起‘程序本位’的理念，即‘程序优先于实体，重于实体’的观点。”[15]还有学者指出，“在程序公正与实体公正发生分离、产生直接冲突的情况下，由于实体公正是不确定的，而程序公正是确定的……坚持程序优先，是唯一现实、可行的价值选择方案。”[16]目前，程序公正优先论在我国理论界已经产生了较大的影响，对我国刑事司法实践也有所触动；但总体而言，刑事司法实践中“重实体、轻程序”的现象依然普遍。

（三）实体公正与程序公正并重论

该观点认为，程序公正与实体公正都是司法活动追求的目标，二者同等重要，不存在谁重要、谁次要，或者说谁优于谁的问题；当两者发生冲突时，不能一概而论，应当视具体情况而定。实体公正与程序公正并重的思想同样可以追溯至域外学者的相关论述之中。如德国学者曾言：“在法治国家的刑事诉讼程序中，对司法程序之合法与否，被视为与对有罪之被告、有罪之判决及法和平之恢复，具有同等之重要性。”[17]日本学者更是形象地指出：“实体法与形式法（程序法，笔者加）如同一辆车的两个轮子，对诉讼都起作用，它们之间不可能存在主从关系。”[18]言下之意，实体公正与程序公正同等重要。

上个世纪90年代后期，在与程序公正优先论争鸣的过程中，国内部分学者也提出了实体公正与程序公正并重的观点，如陈瑞华教授当时在其博士论文中指出：“必须牢固树立一种对程序的内在价值和外在价值予以兼顾的观念。兼顾原则要求我们对公正的程序和公正的结果予以同等的重视。”[19]李文健博士认为：“在认识观念上，人们已由程序依附于实体的附庸论转向程序与实体并重论”，“反过来，在注重程序、强调程序的今天，我们更不应该走到忽略实体、排斥实体的另一端。”[20]陈光中教授主张：“实体法和诉讼法相互依存，相辅相成，构成统一的法制体系，不能有主次、轻重之分。”[21]随后，陈教授又进一步鲜明地指出：“程序公正和实体公正，总体上说是统一的，但有时不可避免地发生矛盾，在一定的情况下，应当采取程序优先的原则……但在某种情况下，又必须采取实体优先的原则……；总之，程序公正和实体公正如车之两轮，鸟之两翼，互相依存，互相联系，不能有先后轻重之分。”[22]

时至今日，实体公正与程序公正并重论在我国理论界已获得相当一部分学者的认同，并已为中央司法部门所肯定，如中共中央政法委员会编写的《社会主义法治理念读本》指出：“司法公正包括实体公正和程序公正两个方面，两者相互依存，不可偏废，努力兼顾两者的价值平衡。追求实体公正，不能以违背和破坏程序为代价，防止那种只求结果、不要过程、省略程序、违反程序等问题；强调程序公正，绝不意味着放弃对实体公正的追求，不能脱离实体公正搞所谓的‘程序至上’或者‘程序优先’，避免只求过程不重结果。”[23]最高人民检察院负责同志于2012年在全国检察长座谈会上强调，全国检察机关要“始终坚持程序公正与实体公正并重。这次刑诉法修改使程序公正、程序的独立价值得到更加充分的体现，我们要高度重视程序公正对提升检察机关执法公信力的重要意义，切实改变”重实体、轻程序“的倾向，真正把程序公正作为保证办案质量、实现实体公正的前提和基础，坚持严格要求检察机关每一个执法办案环节都必须符合刑事司法程序规范。”[24]将实体公正与程序公正并重作为社会主义法治理念的重要内容，这是中央司法部门对司法实践中片面追求实体公正或程序公正的有力纠正。不过，就基层司法实践而言，“如何把程序正义与实体正义有机地结合在一起的问题尚未得到应有的注意和解决。用法官自己的话来说，就是‘找到两者的最佳结合点虽然不是不可能，但实际上太困难’。”[25]因此，科学回答在刑事司法实践中如何实现实体公正与程序公正的并重，