毕玉谦：对我国民事诉讼审前程序与审理程序对接的功能性反思与建构

一、引论

自1982年《民事诉讼法（试行）》颁布以来，我国《民事诉讼法》经历了三次修订，分别发生在1991年、2007年和今年（即2012年）。其中，1991年是一次全面修订，2007年是一次局部修订（仅涉及再审程序和执行程序），今年最新的一次属于较大的局部性修订。

我国现行《民事诉讼法》并未将审前程序作为一种完全独立于审判程序来加以规定的，而是将审理前的准备工作作为一种相对独立的诉讼阶段与开庭审理相区别，并一并规定在法典第二编“审判程序”的第一审普通程序项下，这种立法模式主要体现的是强调开庭的实体审理而忽略庭前准备程序潜在功能的特点。

应当说，1991年《民事诉讼法》是在对我国1982年《民事诉讼法（试行）》全面补充完善基础上的产物。当时我国深化经济体制改革为市场经济大发展提供了必要的条件并开辟了广阔的前景。该法在1991年开始实施以后，因社会发展的不平衡，审判方式改革的热潮首先在经济较为发达的地区悄然兴起，并且对《民事诉讼法》所规定的审前准备程序带来极大冲击。这一审判方式改革体现了“私权意识”、“主体意识”、“程序意识”等新兴思想，为改革的持续发展不断注入活力。自1991年《民事诉讼法》颁行之后，最高人民法院相继出台了有关民事诉讼司法解释，[1]对审判方式改革起了有力的推动作用，同时引发了一波波新的改革浪潮，其根本动因在于当时的审判方式已远远不能适应市场经济发展所提出的时代要求以及社会公众对于通过司法正义（作为社会正义的核心内容之一）来维护其物质权益、精神权益的迫切需求。

从总体上来看，我国1991年《民事诉讼法》的价值追求与功能设计存在单一与偏颇之处，已显然不适应当今社会发展现实需求。自从全国人大于2007年对《民事诉讼法》的再审程序和执行程序有关条款进行局部修订之后，2010年全国人大法工委便着手民事诉讼法修改方案的研究起草工作，作为五项指导方针之一就是“遵循民事诉讼的基本原理，科学配制司法资源，提高诉讼效率”，并且在本次修法之初就将对民事诉讼审前程序功能的改善以及与审理程序对接列为重点解决的问题之一。从2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》通过的《民事诉讼法》来看，为了改善审前程序的机能以及协调与审理程序的适当对接也的确增加了相关内容。但是，从整体感受而言，其胆识和步伐显然低于预期，为此，本文将从比较法的角度结合审前程序法理上所应当体现的价值取向与功能性目标进行分析、论证，以便陈述管见，供立法部门在今后的修法上参酌、采纳。

二、司法正义与程序的正当性

（一）现行法所面临的问题

在司法上，采用正当程序对于实现社会正义是不可或缺的，因为采用不正当手段赢得的诉讼不仅与司法程序设置的宗旨相抵触，而且也使得通过司法程序所获得的实体正义堕落为一种非正义的产物，这将严重损害与背离社会公众对于通过司法程序获得正义的真诚期待。然而，经修订的《民事诉讼法》仍然未对被告审前答辩、当事人之间相互披露信息以及交换证据作出强制性规定，即不附加任何诉讼协力义务。对此，长期以来，理论界和实务界多有反响，由于被告庭前不提交答辩状，审前准备无法确定双方争点，无法有效组织证据交换，致使审前程序失去存在意义。[2]由于法官手中案件多，开一次庭后往往隔很长一段时间再开庭，有的案件甚至经过五、六次庭审后才弄清楚争点。[3]

（二）两大法系各国的基本做法

从比较法的角度来看，现代化的工业革命造就了现代化的社会，现代化的社会也必然成就现代意义上的程序化革命。在这场程序化革命之前，两大法系各国也都存在着漠视正当程序的问题。大陆法系曾经存在的弊端是重实体而轻程序，这与英美法系有明显不同。例如，在1938年之前，美国的民事诉讼因过于强调当事人的主导地位，因此在开庭审理之前，当事人之间虽然要相互交换诉答诉状并整理为彼此所确认的争执点，在相互之间并不了解对方将要在法庭上提出的证据范围，以至于在法庭上一方当事人向另一方采用发动突然袭击的方式，成为夺取掌握诉讼主动权的重要策略。在这种机制下，胜诉的最终取得，基本上取决于律师在开庭审理前就已预先设置并在庭审中随时完善地提出证据的突然袭击的部署和运用技巧。基于正当程序的原则，1938年《美国联邦民事诉讼规则》设置了证据发现程序，使当事人之间在法庭上的对抗和辩论成为一种建立在以公平合理为基础之上的对抗机制。这些规则的基本哲理是用于确保在审前使得当事人获得为任何人所据有的与案件有关的所有信息，除非有关信息受到特权规则的保护。[4]

根据《美国联邦民事诉讼规则》第8条第4款规定，对于必须回答的诉答书状中的一切主张，除有关损害赔偿金额的主张外，如在答复诉答文书中未加否认，即视为自认，或者说，对起诉状不予以答复的，将构成对所有在起诉状中主张事实的承认。在答复当中，通常经单纯采用“承认”、“否认”、或者“不知情或无法确认”（no knowledge or belief）即可。[5]被告方及时提出答辩状是其诉讼抗辩的体现，这种诉讼上的抗辩应被视为普通法上的妨诉抗辩（demurrer）在当代的对应物，为此，法院应当假定原告在起诉状当中所主张的所有事实均为真实。[6]另外，根据《英国民事诉讼规则》第12.3条规定，当被告欲对原告诉讼请求的全部或部分予以抗辩的，应当提出答辩。如被告不提出答辩，原告便可取得缺席判决。可见，英美法系更倾向于创建一种当事人之间的对抗辩论式诉讼模式，针对原告的诉求与事实主张，如果被告不及时提出相应的抗辩，在程序上将产生如同被告对原告诉求与事实主张予以认同的法律效果，根据这种拟制缺席的形式，法院可作出对被告不利的判决。

德国民事诉讼主要有两种不同类型的诉讼准备方式供法院作出相应选择。其一是“书面诉讼预备”，该程序并不预先确定开庭日期，在送达起诉状的同时，法院要命令被告在特定期限内提供抗辩主张及答辩状，与此同时告知被告缺席的后果以及遵守时限的必要性；其二为“初步审理”（an early first hearing），即在程序上并不免除当事人以诉讼书状准备庭审的义务。如果案件无法在初步审理中获得最终解决，法院将在这一审理阶段采取一切必要措施为主要的庭审进行充分的准备，同时，法院可以要求原告在某一明确时限内，就被告的答辩作出答复。[7]法院可以在初步审理或者书面准备程序之间作出选择。在任何一种情况下，它都要求为主要庭审（the main hearing，或称“本案期日”）准备全部证据以便在期日里解决所有的问题。法院可以为主要庭审作准备指定时限，尤其是为提出书面答辩作准备。[8]在书面准备或者初步审理之后，接下来便是进入“主要庭审”活动。在法国，对于适用民事普通程序审理的案件所采取的审前准备将导致采用两套程序步骤：首先是当事人之间就诉答书状和文件证据进行交换，其次是由法官发布包括制作当事人和证人的口头笔录、指定专家证人在内的审前准备措施的命令。[9]

作为正当程序的要求，从两大法系各国民事诉讼的程序结构来看，美国法和法国法都是要求当事人在进人法庭审理前提出证据，而在法庭审理阶段不准许申请提出新证据。[10]德国法现在也对原先所采取的随时提出主义加以严格限制，确立了证据适时提出主义，规定原则上只能在主辩论期日之前提出证据。可见，“当事者之间的相互作用才是诉讼程序的中心部分这一观念，一般地或者以这样的能够最大限度地发现案件真相的理由来说明，或者由当事者接受涉及自己切身利益的处理时必须得到陈述自己意见的机会这种正当程序的原理演绎而出”。[11]随着现代司法理念的不断进化与发达，正当程序已经成为程序正义与司法公正中不可或缺的部分，这已被两大法系各国所认知。

在立法例上，两大法系各国对此均有相当的考虑与设计。其基本理念在于，通过确立一种较为严格意义上的正当程序主义，即通过强化程序上的强制效力进而控制当事人的任意诉讼行为，比如，美国法规定，被告如在法定期间内不提出答辩，将被视为放弃诉讼权利，从而使对方当事人直接赢得诉讼，对此，法院可作出不应诉裁判。这种程序模式体现了对违反法定程序规则当事人的一种法律上的制裁，这种程序的制裁效力可导致当事人直接承担实体上的法律后果，从而使得当事人借助正当程序获得胜诉成为其不可剥夺的权利。[12]

（三）对今后再行修法的启迪与借镜

我国1991年《民事诉讼法》第113条规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起五日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”这种欠缺完整性的审前诉答程序给审判实务造成了消极后果，甚至在有些地方，当事人在规定期间内提交答辩状的占全部案件比例不足10％。[13]这种立法的缺陷是相当明显的，因为，民事诉讼活动属于公法调整的范围，原告的起诉状通过法院的送达已经由私法意志转化为公法意志，被告在法定期限内对起诉状进行答辩状，除了及早形成自认事实之外，还有利于促进争点的形成，这些程序价值都系正当程序所预期取得的法律效果。否则，在法定期限内被告不提出答辩状，除了妨碍对方当事人为庭审提供补充证据、就事实问题进行充分的准备以外，还妨碍了法院在审前确定审理范围、掌握争议焦点、了解证据情况，使法院以及争议双方均处于茫然状态便步入庭审阶段。

然而，2012年经修订的《民事诉讼法》并未对1991年《民事诉讼法》第113条作任何改动，而是新增了第133条的规定，即：“人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理：（一）当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转人督促程序；（二）开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷；（三）根据案件情况，确定适用简易程序或者普通程序；（四）需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点。”应当指出的是，新增的内容极具建设性意义。但是，如果在被告拒不提出书面答辩的情况下，反而要求当事人交换证据、明确争议焦点，就会显得无的放矢。

为此，笔者认为，今后在对我国《民事诉讼法》再行修改时，应当就答辩失权制度设立如下内容：（1）关于适用的前提。其一，答辩失权制度应仅限于财产纠纷案件，因与身份关系有关的民事案件实行国家干预主义和职权探知主义以及因该类案件的性质所决定，不宜适用这种审前速决程序；其二，目前，我国80％以上的民商事案件适用简易程序，因简易程序的案件可不适用审前程序而适用“一步开庭”的模式，答辩失权制度应仅限于普通程序；其三，答辩失权制度应仅限于采用直接送达和留置送达的方式。确立上述几个前提有利于确定这种制度的适用范围，使其较少在基层法院采用，有利于克服未实行律师强制代理制、法官素质较低，法制环境较弱对实行这种制度可能造成的负面影响，并且实行严格意义上的送达制度，有利于保障答辩失权制度的稳定性和可靠性。因此，确立上述前提有利于确保实行答辩失权制度的可行性与安全性。（2）关于适用的要件。其一，在审前程序中，须遇有被告在接受合法送达后于法定期限内无正当理由拒不提交书面答辩的情形；其二，须由原告向法院申请作出相应裁定，即请求法院裁定被告对其所提出的事实主张因未提出抗辩主张而视为无异议；其三，须由法院根据原告提出的申请和相应的诉讼材料、证据作出审查判断，以及审酌被告未及时提出答辩是否有正当理由，以便最终决定是否应作出这种裁定。

三、程序化革命与诉讼的效率性