汤维建：中国民事诉讼法学的现代化转向

内容提要: 新中国民事诉讼法学取得了重要成就，但也存在“色盲症”、“贫血症”和“功能麻痹症”等不足。为此，需要加强对中国民事诉讼法学现代化转向的研究。首先应当树立程序哲学观的二元论，在日益注重程序本位主义指导理念的同时，也不能轻忽程序工具主义的理论价值；与此同时，在民事诉讼法学研究方法上应当在多元并重的前提下更加注重理论法学的研究。

关键词: 民事诉讼法学；现代化转向；研究范式；理论法学

一、成就与“病症”

中国民事诉讼法学在新中国成立后发展迄今，已走过了六十多个春秋。在这短短的六十多年里，中国民事诉讼法学研究从无到有、从不成体系到基本形成体系，已经取得了重要进步和重大成就。这种进步和成就，不仅体现在迄今为止民事诉讼法的三次立法和修法之中，同时还深刻地影响了司法机关的司法活动，为司法机关解决了诸多疑难问题，也为司法机关出台各种相关的司法解释贡献了学术智慧；尤值一提的是，中国民事诉讼法学在传播现时代诉讼观念、普及诉讼常识、提升国民诉讼素养和能力等方面，也可谓功不可没。“党的十一届三中全会以来，民事诉讼法学理论研究也注入了改革开放的新鲜空气，充满了勃勃生机，结出了硕硕累果”[1]。

如果说在20年前对中国民事诉讼法学所取得的成就作出的上述乐观判断在当时就能够成立的话，那么，借用这一论断来描述中国民事诉讼法学当下所取得的成就，就更加恰如其分。从1988年以来，每年在正式学术刊物上发表的民事诉讼法学论文超过500篇，民事诉讼法学教材、专著、译著等等著述也至少有几百种、接近上千种[2]。当然，中国民事诉讼法学的繁荣不仅表现在数量方面，即使在质量方面也值得审慎肯定。“在研究领域方面，中国学者的研究基本涵盖了民事诉讼法学的各个方面，研究方法也有多样化的发展趋势，研究视野更加开阔。学者试图突破过去简单的解读、阐释民事诉讼法和司法解释文本的语义学的束缚，更深层地挖掘民事诉讼法的应有机理、结构和运行方式”[3]。就此而言，说中国民事诉讼法学达到了某种程度上的繁荣状态，似也不为过。

虽然中国民事诉讼法学取得了令人瞩目的成绩，甚至在相当大的程度上也可以说，中国民事诉讼法学已经初步走出了“两重两轻”（即“重实体轻程序”和“重刑事轻民事”）所刻画的学术低谷，民事诉讼法学也开始由传统的“冷学”变成了“显学”；但是另一方面也不能不对中国民事诉讼法学的现状进行深刻的剖析和冷静的反思，否则民事诉讼法学的发展步伐就可能放缓，甚至会在一定程度上游移徘徊乃至迷失方向。

英国学者汤因比曾对人类社会的发展提出过一个模式，此即“挑战与应战”模式[4]。中国民事诉讼法学欲取得进步，首先必须时时刻刻地意识到自身所面临的各种各样的挑战是什么？有学者认为：“新世纪的我国民事诉讼法学研究将面临多重因素的挑战。第一，知识经济时代的挑战；第二，人民法院审判方式改革实践的挑战；第三，其他自然科学、社会科学发展的挑战”[5]。我认为，无论如何，中国民事诉讼法学面临的挑战至少包括：国际化的挑战、科技化的挑战、多元化的挑战和本土化或国情化的挑战。在这些挑战面前，中国民事诉讼法学向何处去？这便成了一个自然而又深刻的设问，为此需要冷峻的反思。

反思的结果，笔者认为，中国民事诉讼法学的研究可谓患上了“三症”。一是“色盲症”。“色盲症”是从民事诉讼法学所覆盖的范围这个角度来说的，具体表现在：

其一，实践的“色盲症”。民事诉讼法制实践是形形式式、多种多样的，在此过程中也会同步地提出错综复杂的问题，对于这些实践经验，需要理论总结、概括和升华；对于这些问题，需要理论予以精准地把握和捕促，要有足够的提出问题的能力。在这个方面，民事诉讼法学是做得远远不够的。比如，实践中经常出现的“一事不再理”的问题、反驳与反诉的区别问题、阐明权行使的原则与界限问题、裁判的预决效力问题等等，民事诉讼法学所给出的理论答案是难言令人满意的，这就导致了民事诉讼法学的研究脱离了源源不断的实践需要，以至于理论与实践渐行渐远，最终遁入“躲进小楼成一统”的象牙塔之中。

其二，理论的“色盲症”。民事诉讼法学研究要有相当程度上的前瞻性，否则就难言理论的厚度与深度。在此方面，中国民事诉讼法学无论较之于传统的大陆法系还是现代的英美法系，甚至与我国台湾地区的民事诉讼法学研究相比较，其所存在的理论盲点是显而易见的。有些理论命题我们还是刚刚提出，深刻的研究乃无从说起。比如，对民事诉讼法学的定位或定性极为重要的两大理论命题，一是民事诉讼法与民事实体法的交错互动，另一是民事诉讼法与宪法的内在关联，其研究迄今尚无人问津或流于浅表。再如对诉讼程序与非讼程序的原理差异及其交错运行、多元化纠纷解决机制的制度设置与效力对接等等重要的理论问题，缺乏有说服力的理论成果加以阐释。此外，中国民事诉讼法学还有单面向、平面化的弊端，比如它未能充分地为发展不平衡的区域民事诉讼法学留下空间；同时对不同性质案件的差别化程序构建也缺乏足够的理论研究；对各个层级法院的程序规则也没有给予应有的理论关照。因而可以说，中国民事诉讼法学还刚脱“法学幼稚症”，尚处于粗放型法学状态，而距离理想的精密法学还很远。

其三，域外的“色盲症”。在全球化时代，中国民事诉讼法学无论愿意还是不愿意，都不能不被拥入世界的或国际的民事诉讼法学的“族群”之中，传统的封闭性民事诉讼法学已经一去不复返了。然而反思我国民事诉讼法学研究现状，虽然在域外民事诉讼法学的译介、传播、移植以及输入方面大有起色，但其中的理论空缺与盲点还所在多有。外国民事诉讼法学和比较民事诉讼法学的研究可谓有规模而无体系、有宽度而乏深度、有热情而欠章法。比如，我们在著述或讲学中反复引述的西方国家民事诉讼法与法学，无非就是英美德日法以及俄、意、澳等七、八个国家，对其他非典型国家的民事诉讼法的研究则显有不足。比如，对我国最大贸易伙伴的多数欧盟国家，我们的域外民诉研究几乎还是空白；欧盟如此，对其他地区如非洲、南美等地区的民事诉讼法研究就更不用说了。

二是“贫血症”。说中国民事诉讼法学患上了“贫血症”，乃旨在揭示出其所存在的这样几个弊端：其一是因理论体系的残缺不全而导致的“贫血症”。这既表现在宏观的方面，也表现在微观的方面；不仅具体地看特定课题的研究是如此，而且整体地看整个的法学系统也复如此。由于理论体系不够健全，从而便致使民事诉讼法学在整体上难以形成有内在力量的思维体系。其二，因民事诉讼法学研究方法论上的单一性所导致的“贫血症”。后将详述，我国民事诉讼法学研究长期陷入规范分析法学研究的方法论上而难以自拔，从而导致民事诉讼法学的理论研究与实践运作所呈现出的基本规律性越来越远，以致对实践的指导力显属疲软，实践与理论形成了“两张皮”的相互隔离状态。其三，由于民事诉讼法学理论研究相互之间所存在的内在矛盾而导致的“贫血症”。此一命题研究中所得出的结论与彼一命题所产生的结果不能相互印证和说明，以致形成了理论与理论之间相互隔离的状态。其四，由于民事诉讼法学理论体系的主流话语体系在定性上存在摇摆不定的游移现象所导致的“贫血症”。比如有学者认为，“中国现在的法治走向基本上是大陆法的路径，尤其是在民事诉讼法方面实际上继受的是大陆法民事诉讼法的框架体系”[6]。这种通过简单的历史性思维就将中国民事诉讼法学理论体系定性或定位于大陆法系学术谱系的观点，长期以来盘踞在中国民事诉讼法学的上空。

然而，这种观点如果说在中国民事诉讼法学起步阶段或初级形成时期还不无道理的话，那么，在中国民事诉讼法学的概念、命题、甚至理论框架日益趋向多元化的现阶段，尤其在规范出发型向事实出发型、实体本位主义向程序本位主义的思维方式逐渐抬头的过渡时期，这种将中国民事诉讼法学内置于大陆法传统加以定性认知的观点，则不无商榷的余地。事实上，据笔者管见，中国民事诉讼法学的整体构造及其内在禀赋正徘徊在各种法系知识，包括域外法学知识系统与本土法学知识系统在内的剧烈碰撞、博弈和重塑的十字街口，何去何从尚有待观察。这是目前民事诉讼法学研究所呈现出来的整体特征，从理论体系的主流性与稳定性来说，这也可以看作是中国民事诉讼法学尚不够成熟的局限性所在，因而也成为我们说中国民事诉讼法学患上“贫血症”的理据和参数之一。

三是“麻痹症”。如果说前述“二症”---“色盲症”和“贫血症”---主要是用来描述中国民事诉讼法学自身研究所存在的局限与弊端的话，那么，作为前二症的自然反映，“麻痹症”则表现为中国民事诉讼法学对外界关系上的作用不力，因而实际上为“功能麻痹症”。

其一，中国民事诉讼法学对立法和司法改革的指导力或引导力不强。在中国民事诉讼法规范文本的创制过程中，民事诉讼法学的功能是极为有限的。“在民事诉讼立法过程中起到实质性作用的是政治家，而不是法学家。政治家的讲话、指示高于法学家的学术话语”[7]。在1991年4月《民事诉讼法》起草过程中，“专家、学者在草案形成上的作用及其大多数问题上的影响微乎其微。除了一些具体的事务性工作外，几乎没有多少发言权”[8]。2007年修改《民事诉讼法》时学者几乎没有任何参与；现在正在进行的《民事诉讼法》修改，学者的实质性作用仍然是有限的。这不仅仅是我国立法体制与机制尚有待健全与完善的问题，同时还在一个侧面佐证了中国民事诉讼法学自身的功能麻痹症状。民事诉讼的立法与修法是如此，与民事诉讼法紧密相关的民事审判方式改革以及民事司法改革，也大抵如此。

其二，民事诉讼法学的批判力不足。民事诉讼立法与司法运作是要在理性的审视下，不断地接受学说的洗礼与拷问，方能趋于进步。反观中国民事诉讼法学，应该说在立法完善与实务运作上从正面提出了诸多对策和建言，但总体而言，其所应有的理论批判性功能显得力有不逮。相反的状况则是民事诉讼法学作为理论形态亦步亦趋地跟随在实践发展之后，解释性有余，前沿性不足。

其三，中国民事诉讼法学的知识贡献力尚显软弱。众所周知，科学知识是一个系统，民事诉讼法学与其他法学一样，作为一种知识形态，应当融于这个系统之中，从而不仅在该系统中共进，同时也要对该系统做出知识上的贡献。后文将揭示，中国民事诉讼法学不仅在外引率上一向偏低，中国民事诉讼法学的“被”外引率则更不理想。中国民事诉讼法学在整个的法学系统乃至社会科学知识体系中，其“家族成员”的角色形象并不突出。

综上可知，中国民事诉讼法学不仅在理论体系上存在诸多空白，而患上了“色盲症”，同时在理论体系内部也存在内聚力不强的弊端，而患上了“贫血症”；“色盲症”和“贫血症”的双重存在，必然决定了中国民事诉讼法学的“功能麻痹症”。中国民事诉讼法学要成为富有生命力的强势学科，必须要克服上述三种“病症”；惟其如此，才能真正使之由数量和规模上的繁荣转变成为质量与价值上的繁荣。

二、现代化转向之一：程序哲学观的二元并存

为把握程序哲学观的二元并存观，首先需借用一个概念，此即“法制现代化”。法制现代化是中国法制建设中所提出的一个时代性命题，其实质在于对不符合中国现代社会发展需要的传统法制进行革故鼎新的范式转换，这种转换通常具有整体性和结构性的特征。中国民事诉讼法面临着法制现代化的转向问题，同样，中国民事诉讼法学也面临着法学现代化的转向课题，二者实为一物两面的关系。经过法制现代化的改造，中国民事诉讼法学就带上了现代法学的鲜明色彩。中国民事诉讼法学现代化转向是共性与个性相统一的概念，其特征必然既具有世界性，也具有中国的国别性。“中国法制现代化是中国人在本国的历史条件下所进行的一切法律变革运动，