周翠：现代民事诉讼义务体系的构建

内容提要: 根据法官与当事人在事实阐明方面的责任分配，各国典型的民事审理模式可分为三类：德国的对话诉讼、美国的对抗诉讼以及日本的对抗与判定模式。相较而言，德国的对话诉讼模式在辩论主义的框架内强调法官承担实质指挥诉讼的义务，彰显了诉讼集中主义，代表了现代民事诉讼的发展潮流。我国虽然历来注重法官的主动角色，但在从职权探知主义转向辩论主义的过程中如何设定法官在事实阐明方面的协助责任，还需深入探讨。同时，未来是否引入当事人的协助阐明义务、促进诉讼义务、真实完整义务和诚实信用义务，也关乎自认、举证期限等制度的完善以及恶意诉讼的克服。唯有构建起完善的诉讼义务体系，才能确保审理程序以公平、集中、快捷的方式进行。

关键词: 实质指挥诉讼，诉讼义务，释明，晓谕，促进诉讼

一、现状与问题

如何分配法官与当事人在事实阐明方面的责任，是民事诉讼的核心问题。[1]在此方面，我国的设计不尽理想。受传统子民思想[2]的影响以及客观真实理念的指引，1991年民诉法采职权探知的思想，但同时在第64条第1款规定了举证责任。[3]依照该法条的规范结构，事实阐明应以“当事人提交证据为主、法官协助收集（在当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集时）和依职权收集（在法院认为审理案件需要时）为辅”这一模式进行。不过，这一设计因缺乏详尽的规则支持并未在实践中获得成功。

十年后，最高法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）将辩论主义引入我国，这不仅与民诉法奉行的职权探知主义相矛盾，[4]而且部分规定因欠缺系统的理论支持而显得粗疏凌乱。实证调查显示，《证据规定》的适用状况不尽如人意。[5]原因之一在于诉讼义务／责任体系的缺失，[6]这不仅影响到自认、举证时限等制度的适用，而且也导致庭前交换证据程序（《证据规定》第37-40条）形同虚设。当然，庭前交换证据的设计本身（例如法官仅作为被动主持人出现），也不见得适合我国的诉讼文化以及律师业不发达的国情。因此，单纯择取英美法系的某一环节（如“案件管理会议”）加以借鉴而不考察体系与制度之间的配合（例如一并引入当事人的开示义务），很难取得法律移植的成功。立法前期进行翔实的比较研究，是不可或缺的。

近十几年来，虽然各国民事诉讼法之间相互融合的进程不断加快，但两大法系在事实阐明机制、审理模式构造、法官与当事人的角色分配等重要程序议题上仍然分野明晰，以“定纷”为目的的德国和以“止争”为要义的美国[7]在这些方面的设计就不同。我国未来的事实阐明机制以及诉讼义务体系究竟应以何种模式为参考对象，不仅需要审视我国的诉讼传统与司法现状，而且也须探究他国的设计理念与制度细节。

二、对照与比较

施蒂尔纳教授将全球民事审理模式分为三类：罗马审理模式（以法国和意大利为代表）、美国审理模式以及德国主审理模式。[8]除此之外，不容忽视的还有具备“对抗与判定”特征的日本审理模式。[9]在这四类审理模式中，罗马审理模式的优势已经丧失，而被更快捷、高质和高效的德国模式取代，后者也一向是日本等国民事诉讼改革的借鉴对象。美国的对抗诉讼在时间和费用的耗费方面也不尽如人意，已实施或正面临一系列改革。相较之下，探讨德国主审理模式的优劣，就格外具有意义。

（一）美国：对抗诉讼

在以对抗制为基础的美国审理程序中，当事人承担着广泛的开示义务，[10]而法官仅作为案件管理人出现。这一模式因费用昂贵与程序拖沓常招致批评，但也有学者转而将审理程序的无效率视为“美国式优点”，认为它激发了当事人在审前阶段进行和解的热情；然而，由于和解也缺乏相应的效率，由此进一步推动了调解与仲裁在过去二十年间的发展。[11]综合看来，美国一方面建构起多轨纠纷解决机制作为审理程序的补充，另一方面也以“防止审理进展过缓并确保司法资源合理分配”为目标，围绕着审前开示程序[12]和“法官对案件的管理”[13]持续进行了改革。

如今，美国法官担负起管理案件的义务，但其管理标的仅限于程序进展本身。这也意味着，美国法官的管理案件义务[14]相当于德国法官的形式指挥诉讼义务。[15]当然，由于美国的审理模式建立在“不对事实主张与证据提交进行区分”[16]的基础上，加之陪审团制度、律师交叉询问证人以及发达的律师业支撑，因此法官不需承担广泛的指挥诉讼角色。

（二）德国：对话诉讼

与美国的设计不同，德国1877年《民事诉讼法典》（CPO）虽沿袭日耳曼法的传统首次对辩论主义作了统一规定，但放弃了日耳曼法“被动法官”的设计，转而采纳普鲁士“主动法官”的思想。[17]此后一百二十余年的法律修订也以“持续加强法官的主动地位”为主线。在1976年《简化附律》扩大了法官实质指挥诉讼权限的基础上，2001年《民事诉讼改革法》又引入了法官实质指挥诉讼的义务，并规定于《民事诉讼法典》（ZPO）第139条。这一法条的地位如此重要，以至于被学者誉为民诉法中的大宪章。[18]

综合看来，德国法官在辩论主义的框架内承担形式指挥诉讼的义务、促进诉讼的义务和实质指挥诉讼的义务。实质指挥诉讼义务又细分为：探讨义务、发问义务和晓谕义务。[19]探讨与发问多指向不完备、模糊或矛盾的事实主张、证据手段和诉讼申请，而晓谕多指向被当事人忽略的法律观点或依职权审查的事项。立法者引入这些义务的初衷在于，避免当事人因误解或疏忽对自身实体权利造成原本可消除的不利；在这个意义上，协助当事人和武器平等构成实质指挥诉讼义务的基石。[20]这也意味着，法官仅在事实阐明上负协助责任，并不得依职权将新的事实引人诉讼。[21]对事实阐明负首要责任的仍然是当事人，当事人不仅负有证明责任，而且还承担一系列的诉讼义务。强化与完善当事人的诉讼义务，构成德国百余年改革的另外一条主线：通过1933年附律，德国引入了当事人促进诉讼的义务和真实完整义务；通过类推适用《德国民法典》第242条（诚实信用原则），当事人也在诉讼中负有诚信义务。[22]

尤其是通过实质指挥诉讼义务和真实完整义务，纯粹的辩论主义得到了修正。[23]法官与当事人组成了“工作共同体”通力合作，[24]共同促使案情经过一个审级即被阐明。施蒂尔纳教授将德国的这一审理模式称为“对话诉讼”，认为它全面诠释了诉讼集中主义的内涵，引导了现代民事诉讼的发展潮流。[25]德国的司法统计也印证了这一观点：2009年，初级法院审结的一审普通民商事（不含家事、劳动和督促）案件共125.06万件，平均审理期间为4.6个月，每一法官年均结案613.1件；州法院年结一审普通民商事案件35.95万件，平均审理期间为8.2个月，每一法官年均结案167.6件。[26]这一数据在整个欧洲乃至全球都令人堪羡。

（三）日本：对抗与判定

日本民事诉讼兼采大陆法系与英美法系的设计。在事实阐明的整体框架上，日本较多借鉴了德国法的思想：当事人在辩论主义的框架内对事实阐明负主要责任，法官通过释明权（《日本民事诉讼法》第149条）提供协助。通过2003年的改革，日本在“改善与加快民事法院的工作以及简化当事人实施诉讼”的立法目标指引下，[27]又为法官与当事人设定了“促进程序计划性推进”的义务（第147条之二），这与德国法官和当事人负担的促进诉讼义务类似。然而，在具体制度的设计上，日本又持续吸纳了英美法系的元素。除了早就引人的律师对证人或当事人交叉询问的制度外，[28]2003年的改革还加强了当事人在诉前获取证据的可能性（第132条之二以下），其中“针对对方的照会”即是对英国诉前笔录的借鉴。[29]有学者认为，照会的目的仅在于诉前获取证据而非诉前获取信息，这是与美国审前开示程序的重大区别。[30]不过，由于法律并未规定相应的惩罚措施，照会制度是否真正有效，还备受质疑。[31]通过上述改革，日本立法者期望“诉前的照会”与“诉中的法院释明”相互配合，在事实阐明上补充发挥效力。[32]然而，日本对两大法系的兼容并蓄是否可能引发矛盾，例如未引人当事人开示义务而引入了诉前获取证据制度，诉前照会制度是否可能产生“摸索证据”[33]等，都尚待探讨。

（四）中间结论

综上，各国的民事审理模式虽然不同，但一个共识是：单纯依靠法官或当事人进行事实阐明的审理模式，已不复存在。“世界上并不存在绝对的当事人主义诉讼模式或者纯粹的职权探知主义；在任何国家的民事诉讼中，两种模式都以不同的样态交错存在”，不仅法国最近的改革体现这一点，[34]而且美国逐渐强化的“法官管理案件的义务”、日本新增的“法官和当事人的促进程序计划性推进的义务”，乃至《跨国民事诉讼原则》中法官与当事人的角色分配[35]都体现了这一趋势。相较而言，德国法官承担着最主动的角色，美国法官对案件的管理义务仅相当于德国法官的形式指挥诉讼义务，日本法官负担的计划性推进程序的义务仅与德国法官的促进诉讼义务相类似，然而德国法官承担的实质指挥诉讼的义务在一定程度上超出了日本法官的释明权。

法官与当事人在事实阐明问题上的角色承担与责任分配（四国比较）

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││德国│美国│日本│中国│

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│诉讼特点│对话诉讼：│对抗诉讼：│对抗与判定：│转型中：│

││1．辩论主义； │1．对抗制； │1．辩论原则； │1．从职权探知主义走 │

││2．法官协助阐明事实； │2．律师交叉询问； │2．律师交叉询问； │向辩论主义；│

││3．不负证明责任的当事 │3．陪审团。 │3．专业委员会制度。 │2．特定情形下法官依 │

││人与案外人的协助阐│││职权和依申请收集│

││明责任。│││证据。│

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│法官义务│1．形式指挥诉讼义务； │管理案件的义务。│1．释明权（《日本刑 │《证据规定》第3条第 │

││2．促进诉讼的义务； │（FRCP第16条）│事诉讼法》第149 │1款、第35条、最高 │

││3．实质指挥诉讼义务。 ││条）；│人民法院《关于审理民│

││（§139 ZPO） ││2．促进程序计划性 │事案件适用诉讼制度若│

││││推进的义务（第│干问题的规定》（以下│