傅郁林：民事诉讼法修改的价值取向论评

[编者按]《民事诉讼法》修订已经进入关键阶段，修订基调和主要内容已经基本确定，但是修订方向和具体内容都还有待深入讨论和厘清。为此，本刊特别约请对民事诉讼法素有研究的专家学者就修订的价值取向和总体情况、修订的全球背景及其方向、调解和审判的定位、撤诉规则、审级制度和非讼程序的一般规定等问题展开专题研讨，以期推动相关问题的研究，为完善《民事诉讼法》修订方案作出积极贡献。

《中华人民共和国民事诉讼法》修订本（以下简称新法）预计2012年8月提交全国人民代表大会常务委员会进行最后审议。该法自1991年实施20年来，仅于2007年就再审程序和执行程序进行过一次局部修订；而这次修订由于内容涉及数量较多，因此被认为是一次全面修订。不过，对照社会需求、期待和评价来看，这次修订并没有进行框架性或结构性的变革，在总体思路和价值取向上也不甚明晰，甚至有一些价值冲突的倾向，但在继续推进司法透明化和当事人程序主体地位等方面仍有亮色。本文将尝试通过归纳本次民诉法修改的核心内容，提炼其价值取向。不过要特别强调的是，尽管此次《民事诉讼法》修订可能令人失望，但仍不失为我国民事诉讼法学研究的新界标，可能并应当推动今后民事诉讼法学研究的主要方向由过去以批判、解构现行法的“拆台”式立法论向以补救现行法缺陷的“补台”性解释论转型。唯有对生效法律的普遍尊重和善意解读，才能推动司法实务乃至整个社会形成规范意识、法治理念和恪守法律的自觉，而避免在“改革”名义下公然背离现行法、各行其是。

一、关于民事诉讼制度的目的和基本原则

（一）关于民事诉讼制度的目的和功能

当代各国关于民事诉讼制度的目的或功能虽然有多种理论，但大都承认其承担着解决民事纠纷与保护当事人权利这两大目标或功能；并决定或至少影响着该国民事诉讼立法的价值取向和具体制度设计。以解决纠纷为目标的司法制度更强调个案的妥善解决；以保障权利的司法制度则更强调对法律秩序的维护和法律规则的统一发展。各国民事司法制度通常都是在二者之间各有侧重并力图兼顾平衡。

但我国《民事诉讼法》从来没有明确规定过民事诉讼制度的目的，本次修订对此仍未充分关注。现行法只是在第2条中规定了“民事诉讼法的任务”：“保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。”从这种多重任务中无法获得关于我国民事司法的总体目标和价值取向的明确信息。

不过，全国人大常委会法工委在《草稿》中明确提出了本次“修改法律”的目的是“为了妥善解决纠纷，保护当事人的合法权益，促进社会和谐稳定，进一步完善我国民事诉讼制度”。对此，可大致解读为：我国民事诉讼制度将以解决纠纷为主要功能，同时兼顾保护私权的功能；这两个直接目标最终服务于维护社会（秩序）和谐稳定的总体或终极目标。新法对纠纷解决与私权保障这两个目标并重的意旨似乎还可以从一些具体条款的增加或修改中解读出来，但在社会和谐与规则秩序之间的逻辑关系并未受到普遍重视的情况下，立法在二者之间的摇摆和困扰也不时呈现出来。比如，本次修改稿在第121条中增加的先行调解规定表明，在维护社会和谐而非以维护“法律秩序”的总体目标下，实际上可能出现偏重以“个案纠纷解决”为路径来维护社会和谐稳定，而忽略以“私人权利保护”为路径来维护“社会法律秩序”。当然，司法先行调解的规定由于受到律师界和学术界的强烈阻击而在二审时删除（后文详述），这也意味着，最高法院近年来强调的“调解优先，调判结合”的司法政策未获得立法认可而上升为司法原则。实践中这一司法政策已明显淡化甚至完全替代了“以事实为依据，以法律为准绳”的法制原则，进一步强化了司法的纠纷解决功能，淡化司法在诉权保障和依法裁判的私权保障功能，这将进一步加重社会纠纷解决对司法途径的依赖，消解社会自治性解纷机制的存在价值和生存空间，从长远目标上继续恶化司法状况。

（二）关于民事诉讼法的基本原则

关于民事诉讼法的基本原则，讨论和争议主要集中在如何修改检察监督原则，而对于增加规定诚实信用原则并没有明显分歧。

1．关于检察监督原则的修改

《民事诉讼法》第14条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”目前修改为：“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。”

相比旧法同条规定“人民检察院有权对人民法院的审判活动实行法律监督”，新法在监督的程序范围及主体、客体都有明显改变，即监督范围不再限于审判程序，被监督主体不再限定于法院，监督客体不再限于审判活动。由此产生了一系列疑问和争议：作为监督客体，“民事诉讼”的内涵和外延是什么？被监督主体不再明确限定为人民法院，是否意即还包括当事人及案外人？执行程序应当并已经进入检察监督范围已无争议，但在未变的审执合一立法格局下审判监督本身即已包含了执行监督，在未经执行程序的修改以具体界定执行检察监督权时，将执行监督单独写人基本原则是否必要和适当？是否有全面扩张执行检察监督的价值导向意图？这些争议一部分将另文讨论。[1]在此仅针对“民事诉讼”监督的内涵和外延，结合立法背景进行历史解释和目的解释，同时按照前述关于检察权的正当性基础和基本权能定位进行合宪解释和功能主义解释。

从立法背景看，当诉讼程序法与执行程序法分别制定、同步出台的初衷由于立法机关时间短、任务重等内部原因而落空，于是在分别制定、先后出台的方案中，如何安排检察院极力推动的“执行检察监督原则”就产生了很大分歧，主要形成了两套方案。方案一是将此原则规定在执行程序编，规定为“人民检察院对执行活动实施监督”，在执行监督的主体和客体上兼顾了上述两方面的诉求，而且适用范围直接明确、制度变动成本也低，将来单独制定执行程序时将这一原则一并带走即可。全国人大常委会法工委于2011年8月提交专家的内部讨论稿即采取了方案一。方案二是将执行检察监督置于总则部分，将原第14条检察监督的范围由“人民法院的民事审判活动”改为对“人民法院的民事审判、执行活动”，既简洁，又明确。但这一方案难以反映法院和部分学者以解决执行难问题为目的、要求检察机关对当事人和案外人（广义）干扰法院执行的行为实施监督的意向，于是在2011年11月提交全国人大常委会一审稿中改为：“检察院有权以检察建议、抗诉方式对民事诉讼实施监督。”显然这一版本是对两套方案既无原则和也无逻辑的折衷和杂烩。2012年4月提交常委会的二审稿则将两套方案并用，在总则第14条中规定“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。”同时在执行篇中规定“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督”。据称总则的规定是参照了刑事诉讼法和行政诉讼法中关于检察监督原则的表述；执行篇的规定是为了将来单独制订强制执行法时易于“搬家”。

然而，即使不考虑民事诉讼与刑事诉讼、行政诉讼在公权力主体的程序角色等方面的本质差异，仅仅是这种词不达意的立法表述已足以给未来法律适用和文义解释提供错误的指向，被误读为检察院有权对包括民事诉讼当事人在内的所有诉讼主体和执行主体、诉讼客体和执行客体、诉讼过程和执行过程的全方位监督。实际上这种误读已经反映在一审稿公开后引起的理论争议中了。比如，大部分学者对于这种极度泛化的“民事诉讼”检察监督权持强烈质疑和反对意见，也有个别学者以民事诉讼中诚信丧失现象为由，认为检察院诉讼监督权有其存在价值。关键在于，无论是持支持或反对意见，都表明第14条的法律文本表述将招致对其文义的普遍误读。[2]在适用中很容易脱离具体的立法背景，导致检察监督权的极度和无序扩张。

必须强调指出：立法者在第14条将检察监督的客体由“审判”改为“诉讼”，与立法新增加公益诉讼或诚实信用原则都无关联，不能主观揣测解释。无论是在涉及检察监督原则的讨论、涉及公益诉讼的讨论、或者涉及诚实信用原则的讨论中，都没有将检察机关的民事公诉权混淆于检察监督权，也丝毫没有授权检察机关“监督”当事人诉讼行为以使其合乎诚实信用原则的意图。

就检察院的公诉行为而言，在程序法概念上―无论在制度或理论上，检察公诉权从来就不在检察“监督”权范畴之内，而始终是与检察监督权并列的一项独立权限。也就是说，宪法意义上的“法律监督”权在程序法意义上一直被区分为针对当事人的公诉权和针对法院的审判（含执行）监督权两种权能，即分别归属于社会管理性监督与公权制约性监督。检察院的公诉权本身就是行使监督权的方式，但性质上是检察机关针对侵害公益行为实施的“守法”监督权。这种宪法上的监督权在《民事诉讼法》上是一种诉权，而不是监督权。它在诉讼开始之前即已存在，并且作为检察权得以启动诉讼的前提和要件；在诉讼开始之后也无从变更为对诉讼当事人的监督，因为检察院本身就是当事人，如果检察院对诉讼当实施监督，那么其监督对象只能是对方当事人或者公诉人自己，这种解释当然是十分荒谬的。这种解读将检察监督原则非善意地置于明显违反“当事人诉讼权利平等原则”的境地，并直接动摇民事诉讼基本原则和制度根基，不可能符合立法宗旨。

就当事人的诉讼行为而言，新法的确在强化诚信、制裁恶意诉讼行为方面重拳出击，但与检察监督权无关。第13条单独增加了诚实信用原则，并增加了当事人或第三人对虚假诉讼的对抗和救济途径、强化法官对妨碍民事诉讼行为的制裁措施（如新法第111条和第112条）。但这些新规定既没有在具体规范中增加检察院的角色，也没有意图从检察监督原则中解读出这些角色。实际上，在由双方当事人与法官之间构成的三角形民事程序架构中，一方当事人的程序权利或义务常常构成或影响对方当事人的义务或权益。因此，针对当事人违反诚信的程序行为，首先依赖于对方当事人的对抗和制约；同时法官对整个诉讼程序享有控制权，通过依当事人动议或依职权裁定、阻止或制裁当事人的恶意程序行为，保障诉讼程序的顺利进行。可见，在这整个过程中根本不可能有检察权的介入空间。针对当事人诉讼行为的所谓“诉讼监督”应当是监督权直接指向诉讼当事人的公权力干预，而这一监督权统一由审判机关行使；至于检察院针对法官就上述行为作出的程序裁定行使监督权，在性质上仍为审判监督，与“诉讼监督”无涉。当事人在民事诉讼中的恶意行为构成犯罪的，检察院可提起公诉，但这项权限在性质上属于刑事公诉权，与诉讼监督权同样不沾边。

其实，这一误读追根溯源可归咎于旧《民事诉讼法》第14条规定人民检察院有权对人民法院的“民事审判活动”实行法律监督，此处的“活动”应解读为“行为”。行为有动作发出者，主体必须明确；活动是一种场景，可能是包括当事人在内的多个主体参与的，容易引起混淆。所幸旧法明确限定了只对“法院的”活动实施监督，从而明确了检察监督的范围并不是由法院和当事人共同参与的“民事诉讼活动”，而只是针对作为执法主体的法院的行为，不包括对“守法”主体当事人的行为监督。通说认为，民事诉讼活动的主体为法院和当事人，而民事审判行为的主体却仅限于法院。既然这一内涵明确的诉讼法概念在本次民事诉讼法修改的讨论中没有受到任何质疑，而且无论是涉及检察监督原则的讨论抑或涉及公益诉讼的讨论中都没有将检察机关的民事公诉权混淆于检察监督权，因而，有理由相信，立法不至于如此缺乏常识，以至于不能区分民事诉讼活动与民事审判活动。1991年立法的背景也恰恰表明，虽然立法者在文字表述上会出现词不达意的缺陷，但关于检察监督对象和范围的立法宗旨却始终明确限定在对法院的行为实施监督。