田力男：论公诉审查程序中法官角色的改革

【摘要】刑诉法修改后，常规程序中公诉审查阶段的法官角色仍待完善。1996年修改目的为回归法官应然角色，但当时改革的折衷导致实践效果异化。2012年修改为公诉案件全案卷证移送及法官主持庭前预备程序。其会使法官审前获悉全部有罪信息，偏离角色初衷，且可通过其他途径解决律师阅卷问题。建议在公诉案件普通程序中设立与庭审法官分离的庭前审查法官制。其定位为以过滤性的公诉审查、实质性的证据排除为主；并实现庭前准备职能。

【关键词】公诉审查；法官角色；庭前审查法官制；改革

常规情况下，根据刑事诉讼法律规定，我国普通初审法院从正式的法庭审判程序开始之前对公诉的庭前审查到整个庭审程序中法官都担当裁判者角色。此处所言的角色主要指职权范围，同时兼及与其他各方关系的处理。刑事诉讼法修改后对公诉审查阶段的法官角色有所改变。其变革的利弊得失有待探讨。为溯本清源，有必要先行回顾之前法律改革对法官角色的预期、现实中的异化，继而再结合法律再修改的问题、分析症结、最后提出完善的方案。

一、对法官角色改革的初衷--以1996年刑事诉讼法修改为据的应然性分析

与审判程序紧密衔接的庭前公诉审查中的法官角色几经变革。这里试图从法律规定变革之目的视角予以审视。因为“目的是全部法律的制造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机”；[1]而且“主要的问题不是法律的起源，而是法律的目标。如果根本不知道道路会导向何方，我们就不可能智慧地选择路径”。[2]可见，目的会让我们对法律的价值取向、变革的最终归宿有更加明确的认识。通过对比前后阶段的变化，会发现法律改革的初衷。而这一目的会指导我们分析法律在现实中执行的情况及评价法律规定改变本身是否合目的性。

1996年对此阶段法官角色作出调整主要是针对1979年刑事诉讼法规定公诉全案卷宗及证据移送制加实体性公诉审查所引发的弊端。正式开庭审判前，法官要对检察院移送的全案材料进行审查，且根据对事实和证据的判断决定开庭或退回补充侦查或要求撤诉。[3]同时该审查法官继续参加审判。显然，庭审很可能会“走过场”。因同一法官在公诉审查中实质上已经接触所有卷证，无需再耐心听讼。而1996年修改后的刑事诉讼法第150条对这一问题的规定为“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判”。很明显，检察官在开庭前向法官移送的材料已经大大被限制，仅限于载有公诉事实（指控的犯罪事实）的起诉书和关于证据的提示性、概括性材料，如证据目录、证人名单，但还包括具体证据本身的副本，像所谓“主要证据复印件或者照片”。而通常经过法官审核，达到这些程序性标准的公诉就会进入正式庭审环节。

至于是否仍由同一法官主持上述公诉案件的审判，当时的刑事诉讼法并无明确限定。实践中的做法一般是，立案庭的司法人员收案时即可完成简单的程序性公诉审查，符合形式要件的公诉材料将被转到刑事审判庭、由庭长或内勤人员较为随机性地分配给主审法官。负责庭审的法官自然能在开庭前掌握通过公诉审查的一切材料及信息。

由此可见，这种程序变化对法官角色的预期一是减少直至最大限度地排除法官审前接触案件证据和卷宗导致的未审先定、未判先决的“预断”的可能；二是通过对公诉审查的程序化、非实体化，达到后续正式庭审的实质化，促使法官法庭之上无偏倚裁判角色的真正回归。这是从现实法律变革的本意而论。在理论层面上，“对此，多数学者认为，庭前审查程序的改革仍然应当以克服‘庭前预断’、实现庭审实质化为基本方向”。[4]笔者也曾经有过类似的论述。但我们还应该认清的一点是，立法初衷虽然得到学者肯定，即所谓目的是正当的，但1996年刑事诉讼法对这方面的改革并非一步到位、彻底完成目标的。考虑到“我国传统上属于大陆法系的国情，加之目前我国法官的整体素质、业务水平以及诉讼效率等问题”，[5]立法最终的选择趋于“中庸”。折衷之处即在于法官庭审前仍能接触到检察官拣选移送的“主要证据复印件或者照片”。

二、现实与理想的背离

（一）法官预断难除

有学者早在十几年前，即1996年刑事诉讼法修改后不久就对这个制度的实际运行效果可能会出现“南辕北辙”而深表忧虑，即“较之原有方式，目前这种阅览主要证据的做法似乎更容易造成法官预断的扭曲”。[6]问题的症结之一在于对“主要证据”的理解和适用。尽管最高人民检察院1999年颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》中曾经尝试对这个具有一定模糊性的概念进行界定，但似乎不但不能对排除法官预断产生积极功效，反而给人感觉这种预断的发生与导向实际操控在检察官手中。因为该规则有规定“人民检察院针对具体案件移送起诉时，‘主要证据’的范围由办案人员根据本条规定的范围和各个证据在具体案件中的实际证明作用加以确定”；又进一步指出“主要证据是对认定犯罪构成要件的事实起主要作用，对案件定罪量刑有重要影响的证据”，对它所包含范围的概括为“起诉书中涉及的各种证据种类中的主要证据；多个同种类证据中被确定为‘主要证据’的，作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据”。但“对于主要证据为书证、证人证言笔录、被害人陈述笔录、被告人供述与辩解笔录或者勘验、检查笔录的，可以只复印其中与证明被告人构成犯罪有关的部分，鉴定书可以只复印鉴定结论部分”。[7]单从这些规定足以看出具体移送什么样的证据，检察官有很大的裁量自由。如何认定对犯罪构成要件事实及定罪量刑有重要影响完全由检察官在实践中因案而定。检察官提起公诉的前提一般是认为犯罪事实存在，所以在确定“主要证据”时很可能只从支持公诉的有关证据中选择并移送副本给法官庭前审查。从这个角度，法官庭前得到的证据确实是经过检察官拣选、且有利公诉的证据，法官很容易陷入某种片面的预断、产生对被告不利的印象。

另外，实践中还有另一种可能，即规避甚至架空该条规则。因为最终移送证据的范围由检察官决定。加之客观工作条件的限制，有时实践中的做法会“异化”、甚至程序上“违法”。如有文章提到司法实务操作中，有的“检察机关每年用于复印的经费非常可观，有的检察机关囿于经费压力会干脆全卷移送法院”。[8]如此一来，原有改革的初衷就没法实现了。

（二）法官对不合理公诉的弱制约性

虽然1996年修法时设计的庭前审查就是程序性审查，但并不意味着可以放任所有形式的公诉都进入法庭审判。实践中出现的只移送有利公诉证据、甚至“全卷移送”等现象不仅说明上述的消除法官预断的目的落空，而且还暴露出有的立案庭审查未能起到应有的过滤作用。更为严重的是，对检察官所提起的一些不合理公诉缺乏有效的制约性。再者，为规避国家赔偿制度，某些公诉被冒然提起。法官对不合理的公诉不能形成有效审查与制约，则直接为该后果买单的就是被告人了。其权利被侵犯的情况可想而知。

当然，这种现象横行无忌的原因是多方面的。除了法律规定原本为实现庭审实质化、消除法官预断而将庭前公诉审查程序设计为程序性审查之外，还有实践中存在的考评体制、乃至司法惯例等深层面的因素存在。因为检察机关的法律监督职能可对判决抗诉、再加上其反贪职权也对法官起到“威慑”。法官似乎“不敢”对公诉在庭前予以制约。而所谓司法惯例，即法院、检察院实践中的关系已经不仅是刑事诉讼法规定的“分工负责，互相配合，互相制约”，[9]恐怕在实务工作中配合多于制约、制约服从配合，最终都指向对被告的惩罚。

（三）衍生的其他问题

经过如此的庭前公诉审查之后，也许不但没有达到预期的理想效果，反而还就此衍生出了一些新的问题。“从近10年的实践情况看，这种改革可以说并没有达到预计的加强法庭审理的效果……由于律师介入诉讼程序较晚，当法院在庭审前不能得到全部与起诉相关的证据材料时，也障碍了辩护律师查阅案卷材料的权利行使”。[10]尽管律师法已经试图对律师阅卷问题予以完善，但实践中未能彻底贯彻执行。所以，律师阅卷问题仍需解决。而且法官于此的角色似乎很尴尬。庭审法官在既非对抗制下的不提前接触全案证据、也非审问制中的预先了解全部证据的情况下，折中式地接受经检察官“审查”后的证据。另外不可忽视的是基本没有法院其他部门在庭前对公诉作出实质性过滤。

其中还有一个重要的问题值得探讨。在我国一直努力确立中的非法证据排除规则在庭审前阶段是否有必要实行甚至可否考虑专属于此阶段。因为现实中的困境是庭审法官作为非法证据的排除者在执行中的阻力却颇大。现在的审判之前程序不能有效处理非法证据的排除问题，而法庭审判阶段又缺乏有力手段以贯彻有关法律和司法解释的规定。在庭审前不能过滤不合理公诉、也不能阻断非法证据进入法庭的通道，这样的公诉审查似乎没有起到明显的实际功效。

三、再修改的迷茫--对2012年刑事诉讼法修正的解读

2012年刑事诉讼法修正后对公诉案件第一审普通程序在公诉审查期间的案卷移送方式及法官相应角色又做出了较大的调整。检察机关将在庭审前向法院进行全案卷宗及证据的移送。具体修改条文分别为第172条“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院”；181条“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判。”最初的修改草案稿对此的解释是“对于第一审程序，根据司法实践和实际需要，建议完善起诉案卷移送制度，规定人民检察院在提起公诉时，应当将案卷材料、证据移送人民法院”。[11]公诉审查并决定开庭后，还增设庭前准备会议程序，即182条第2款“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”

1996年刑事诉讼法对该制度的改革初衷，或具体而言对法官角色的预期，一是最大限度预防法官审前接触案件证据材料，排除未审先定、未判先决的“预断”；二是通过对公诉审查定位上的程序化虚置达到后续正式庭审的实质化，促使法官在法庭之上审判者角色的真正回归。但正如前文对现实情况及实施过程的概括，当时对此改革的不彻底性与法律的折衷化规定导致实践效果的异化，如法官预断难除、法官对不合理公诉的弱制约性，还衍生其他问题。如在新律师法出台前，该程序规定对律师阅卷范围造成极大限缩、令律师面对开庭在即的临阵紧要关头仍旧无法接触到全案的卷宗及全部证据材料。还有庭审前不但不能过滤不合理公诉、而且不能阻断非法证据进入法庭的通道。法官在庭审前只能为律师阅卷提供检控方移送的“主要证据复印件或照片”等材料，而立案庭似乎也没有发挥其他明显作用，两者所处位置的尴尬自不待言。

但再次修改后的条文是否将能真正有效地解决上述难题，走出重重的困境呢？恐怕不容乐观。该程序设置的首要目的是消除法官“先见”与“预断”，保证第一审普通程序在正式的庭审中法官通过当庭的证据调查等正当法律程序形成心证、做出事实认定。这也是理论与实践中比较认同的理念，即在控审分离、控辩双方平等对抗、法官不偏不倚且保持独立的程序正义之下进行审判。否则，庭审前法官就接受来自检控方的全部案卷材料和证据，且主要为便于提起并支持公诉的对被告不利的证据，