陈卫东：构建中国特色刑事特别程序

内容提要: 《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》中增设的四种特别程序，是回应社会治理、犯罪控制工作日益复杂、多元的挑战所作出的必要调整，标志着我国刑事诉讼制度的进一步精细化与科学化。

关键词: 未成年人诉讼程序/刑事和解/没收程序/强制医疗程序

2011年8月份公布的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《修正案（草案）》），从章节体例上看最大的亮点莫过于增设单编，分四章规定了四种特殊案件的特别程序，试图创设未成年人刑事诉讼程序、刑事和解程序、没收财产审理程序及精神病人强制医疗程序，从而架构出具有中国特色的刑事特别程序体系。创设特别程序是包括中国在内的世界主要国家的刑事司法程序，回应社会治理、犯罪控制工作日益复杂、多元的挑战所作出的必要调整。[1]是刑事司法治理过程逐步走向专业化、精密化的表征，使刑事司法系统能够更加积极、有效地回应司法实践的调整与诸多社会问题，进而标志着我国刑事司法系统功能的完备化与科学化。

一、未成年人犯罪案件诉讼程序

未成年人犯罪案件诉讼程序通常称为少年司法程序，是相对于成年人诉讼程序而言的。少年司法程序起源于美国，其标志是1899年7月1日美国伊利诺伊州通过的《少年法院法》和在芝加哥市库克郡建立的世界上第一个少年法院。我国未成年人犯罪案件诉讼程序则肇始于1984年上海市长宁区少年法庭的建立，随后国家先后通过多部法律法规对未成年人犯罪案件诉讼程序进行规范。但我国并未有统一的未成年人犯罪案件诉讼程序，这些规定散见于刑事诉讼法以及其它法律法规中，如《刑事诉讼法》第14条规定了“未成年人法定代理人的到场权”，《中华人民共和国未成年人保护法》对未成年人“司法保护”的规定等。而此次《修正案（草案）》中，“未成年人犯罪案件诉讼程序”无疑是收获最大的一部分。首先，从结构上看，《修正案（草案）》新增第五编“特殊程序”，并将“未成年人犯罪案件诉讼程序”作为该编第一章；其次，从条文数量上看，《修正案（草案）》共涉及99处修正，法律条文从原来的225条增加到285条，新增60条，而“未成年人犯罪案件诉讼程序”一章新增的条文就有11条，占该草案新增条文的18.3％；最后，从内容上看，《修正案（草案）》不仅对未成年人犯罪案件诉讼程序的总方针政策及其具体运用进行规定，还新增加了未成年人犯罪案件附条件不起诉制度、未成年人犯罪记录封存制度和法院社会调查义务等三项制度，极大地丰富了未成年人犯罪案件诉讼程序的内容。此次“未成年人犯罪案件诉讼程序”之所以斩获颇丰，与长期以来我国未成年人刑事司法实践密不可分。一直以来，我国未成年人刑事司法都独立于成年人刑事司法，不仅在定罪量刑方面与成年人犯罪案件存在较大差异，在诉讼权利保护方面未成年人也被给予更多的关注。正是立法界、实务界和学界对未成年人合法权益的共同关注，逐渐消化他们之间的分歧，容易达成共识。此外，由于国家和社会各界对未成年人合法权益的关注，我国的未成年诉讼程序较早依据国际上相关公约或条约的相关要求进行完善，而这些恰恰是成年人刑事司法程序所缺少的或正在努力争取的。虽然全国人大仍未批准《公民权利和政治权利国际公约》，但其中的部分规定已经在未成年人诉讼程序中获得实现。因此，从某种意义上讲，未成年人犯罪案件诉讼程序是成年人诉讼程序的一项试点，我们研究未成年人犯罪案件诉讼程序在一定程度上也能促进成年人诉讼程序的进步与发展。总的来说，《修正案（草案）》基本确立了独立的未成年人犯罪程序保护性体系，这是一个重大进步；当然，该草案也存在一些瑕疵，需要我们进一步思考和完善。

第一，体例上的冲突与协调。此次刑事诉讼法草案主要采用相对集中的方式，即在刑事诉讼法中专章规定相关内容。这与我国先前的立法例存在较大差异，因此需要对先前法律文本的相关规定进行梳理与整合，如将1996年《刑事诉讼法》第14条第2款的内容移至《修正案（草案）》第266条。但草案中有些地方却出现前后重复的现象，需要加以协调。如《修正案（草案）》中有关未成年犯羁押执行场所的规定，并未在“未成年人犯罪案件诉讼程序”一章中规定，而是仍然将其保留在“执行”这一编。在原来分散型的立法模式下，将其规定在“执行”一编中故无争议，但在草案采取相对集中的立法模式下，笔者认为应将其规范在“未成年人犯罪案件诉讼程序”一章。具体来说，该款内容可以加至《修正案（草案）》第265条第2款（对被拘留、逮捕和执行刑罚的未成年人与成年人应当分别关押、分别管理、分别教育）之后。此外，“未成年人犯罪案件诉讼程序”一章中的规定比较原则化，需要参考其它法律、相关司法解释以及司法实践情况等予以明确。如《修正案（草案）》第265条第1款规定：“对于未成年犯罪嫌疑人、被告人，应当严格限制适用逮捕措施。”但并未规定如何来严格限制。但在相关司法解释中却有细化规定，如《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第12至14条是对“严格限制逮捕措施”的细化。对于这些司法解释中比较重要的规定，笔者认为，我们可以将其纳入刑事诉讼法中，以弥补立法抽象带来的弊端。[2]

第二，未成年人犯罪案件审理模式问题。在审判中心主义模式下，审判是诉讼程序的核心。因此，未成年人犯罪案件诉讼程序与成年人犯罪案件诉讼程序的主要区别就应在于未成年人犯罪案件审理程序中的特殊性问题。但从目前来看，《修正案（草案）》对此并未明确规定，目前两者的区别主要反映在讯问时法定代理人到场权、法定代理人的补充陈述以及指定辩护等内容。这可谓是未成年人诉讼程序立法中的最大缺憾。国外在审理未成年人案件时，为了尽可能降低对未成年人的不利影响，有些国家采取圆桌会议等模式。国内也有一些地方试点未成年人犯罪案件“圆桌审判”和“圆桌和解”方式，取得不错的效果。[3]因此，笔者建议，审理未成年人案件时，我们可以根据需要采取圆桌审判等方式，以降低未成年人的抵触情绪，促进其改造。此外，虽然《修正案（草案）》对未成年人犯罪案件专章规范，但并不意味着所有的未成年犯都必须依据该程序审理。笔者认为，未成年人案件的审理程序，不要采取一刀切的方式，关怀、人性的方式主要体现在轻罪、偶犯以及初犯等，对屡教不改的，实施严重犯罪行为的未成年犯，理应依据成年人犯罪案件诉讼程序进行。

第三，慎重对待附条件不起诉制度。虽然附条件不起诉制度已经在司法实践中试点运行，但该制度仍然存在很大争论，特别是审判部门对该项制度意见特别大。因为法院担心大范围推广附条件不起诉，会使得相当一部分构成了犯罪的案件，不交付法院，这样实际上就侵犯了法院的审判权、定罪权，不符合法治的要求。何况，我国已有的不起诉制度，对情节轻微的犯罪完全能够涵盖。因此，我们应当慎重对待附条件不起诉制度。如果未来刑事诉讼法采纳了该项制度，我们应当详细规定该制度的具体运行程序，如附条件不起诉条件、考察主体、考察期限以及效力等内容，而《修正案（草案）》中的内容明显过于简陋。如《修正案（草案）》规定附条件不起诉的条件为“未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的”，但刑法分则第四章、第五章、第六章中可能判处刑罚在一年以下的罪名比较少，而未成年犯罪大都属于暴力重大犯罪，该项制度很可能会流于形式。如有学者指出，刑法分则中法定最高刑为一年以下有期徒刑的只有两条，一条是刑法第252条规定的侵犯公民通信自由罪，另一条是刑法修正案（八）规定的危险驾驶罪。在实践当中可能判处一年以下的案件也是比较少的，这样写意义不大。[4]因此，笔者建议将其改为“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”。

第四，细化未成年人社会调查制度。《修正案（草案）》第271条规定了未成年人社会调查制度，但该条实际上仅确立了法院的审查义务，并未规定法院该如何调查未成年人的相关信息，即社会调查的主体仍不明确。是通过控辩双方举证，还是依据职权调查，抑或是委托中立第三方进行调查，草案并没有明确。自上海长宁区检察院1997年开展社会调查工作以来，各地司法机关也相继开展该项工作，但各地做法却存在明显差异，在理论和实践中引发诸多争议。如中央综治委、两高、两部、团中央《进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》等将社会调查员主体确定为被调查对象户籍所在地或者居住地的“司法行政机关矫正工作部门人员”。而2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》确立了未成年社会调查报告的多元主体，第11条规定：“人民法院、人民检察院、侦查机关或者辩护人委托有关方面制作涉及未成年人的社会调查报告的，调查报告应当在法庭上宣读，并接受质证。”对此，笔者认为，目前只有一句原则性的规定，我们应当进一步完善该项制度，特别是量刑程序改革中的被害人参与、社会调查报告等内容值得我们思考与借鉴。

二、当事人和解的公诉案件诉讼程序

在《修正案（草案）》中，作为四个特别程序之一，公诉案件中的刑事和解程序被规定在了新增的第五编第二章，这也意味着近些年引起广泛热议的刑事和解程序将很有可能在我国的刑事司法中正式亮相。在草案中，该程序共有三个条款，大致确定了和解的范围、对象、条件以及方式等基本问题。尽管草案中的内容可以视为理论界及实务界对刑事和解探索的一种阶段性成果，但是笔者对于刑事和解程序进入刑事诉讼法还是持保留态度的。在笔者看来，此次刑事和解程序的入法，还是存在不少消极因素的。无论从理论依据分析，还是就制度价值衡量，公诉案件中的刑事和解制度入法都存在着诸多值得商榷之处。

（一）渊源考量

其实刑事和解制度在中国刑事司法界的勃兴也不过是这五、六年来的事情，尽管关于刑事案件中双方当事人和解的机制早在上个世纪的八、九十年代就有人加以介绍，但在理论界并没有引起共鸣。[5]而2002年北京市朝阳区人民检察院制定的《轻伤害案件处理程序实施规则（试行）》，可以被视为刑事和解在实务部门探索的“先声”，[6]在当时也并没有掀起多大波澜。而刑事和解制度“风声水起”的时间点大致是在2005、2006年左右，这又与当时国内政治环境的“大气候”以及司法领域的“小气候”有着密切关联。

1．国内政策的“应景之作”

众所周知，2006年10月中共中央发出了《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，将构建社会主义和谐社会作为一项重大的政治任务，而具体到刑事司法领域，宽严相济的刑事政策亦成为了贯彻和谐社会理论的重要体现。[7]由于刑事和解案件产生的息事宁人效应，一定程度上契合了和谐理念，又可以凸现宽严相济中的“宽”，加之其对于缓解附带民事诉讼偏低的执行率所带来的社会矛盾的确有所裨益，一时间刑事和解成了理论界和实务界的热门话题。然而，每个社会进程都可以分为理性化的领域和非理性的领域。理性化领域在井然有序地处理再发生的情况中由固定的和程式化的程序所组成，非理性领域是包围理性领域的领域。[8]立法、修法恰恰就是一种理性领域，需要长时间的群体精神作为沉淀；而依据政策指引下的行为则属于非理性领域，往往与一定时期内的社会现实互为表里，其持久度具有不确定性。刑事和解制度的发展本身就带有浓郁的政策导向，不论是理论研究的深度上，还是实践探索的广度上，都没有达到应然的理性程度。尤其是在实践层面，刑事和解更像是一幅“应景之作”，各地的尝试五花八门，甚至连刑事和解的概念都难以统一。而在其他的司法改革试点中，我们往往看到的却是步调一致、循序渐进地稳步探索。[9]相形之下，刑事和解的步伐迈得似乎有些仓促了，改革的实际效果如何，现在下定论还有些为时过早，着实需要进一步的观察与分析。

2．域外趋向的片面认识

笔者从不否认，对于刑事案件中被害人的保护已经成为国际发展的潮流，但这并不意味着当事人之间的和解就必须出现在法定的刑事诉讼体系中。事实上，环顾西方各法治国家，将公诉案件的和解内容写入刑诉法典者本就寥寥。尽管一些英美国家在推动刑事和解进程中不遗余力，但是却很难在其诉讼规则中找到有关刑事和解的字样。例如在美国，刑事和解往往是以民间项目（program）之形式示人的。这意味着和解的组织、执行者一般是社会组织、民间机构，