邢永杰 侯晓焱：撤回公诉问题评析

【摘要】立法没有规定撤回公诉制度，但司法解释对这一制度予以了规定。司法实践中，撤回公诉的主要原因来自证据方面，公诉证据标准难以精确把握、实质性公诉审查缺位、案外因素影响起诉决定等因素会导致少数已诉案件无法定罪。刑诉法修改后，控辩对抗的增强、证人出庭力度的加大、非法证据的排除等变化也增加了案件处理的变数。诉讼经济、传统文化、考评机制等原因，又使得一定时期内不可能用无罪判决来处理全部无法定罪的案件，而只能以撤回起诉作为并行方式。对撤回公诉予以程序规则，是检察机关有效应对质疑的重要路径。

【关键词】撤回公诉；证据不足；无罪判决；正当程序；刑诉法修改

一、撤回公诉的文本依据

检察机关撤回公诉是指人民检察院在案件提起公诉后、人民法院作出判决前，因出现一定法定事由，决定对提起公诉的全部或者部分被告人撤回处理的诉讼活动。[1]我国1979年刑事诉讼法曾经规定，人民法院对提起公诉的案件进行审查后……对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。但是，1996年刑事诉讼法修订时废除了这一条文，从而使该做法失去了基本的法律形式上的依据。但是，最高法和最高检分别发布文件在司法解释层面对撤回起诉制度进行了确认。最高检的司法解释重点规定了适用撤回起诉的事由。根据1999年的《人民检察院刑事诉讼规则》第351条，在人民法院宣告判决前，人民检察院……发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。据此，检察机关撤回起诉的事由与1979年刑事诉讼法规定的有所不同，不再是不需要判处刑罚（即不以构成犯罪为前提），而是犯罪事实不存在、犯罪事实并非被告人所为等错误认定犯罪的情况，以及不应当追究刑事责任（暗含的前提是构成犯罪但不应当追究责任或者根本就不构成犯罪）。2012年，最高人民检察院对《人民检察院刑事诉讼规则》予以修订，修订后的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》）第459条用五款对撤回公诉的事由、效力、再行起诉的条件等做了详细规定。其中，明确将证据不足或证据变化导致不符合起诉条件、被告人因未达到刑事责任年龄而不负刑事责任、法律或司法解释发生变化导致不应追究被告人刑事责任等情形规定为可以撤回起诉的事由。最高法的司法解释则侧重规定了撤回起诉的适用程序。最高人民法院新发布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第242条规定：“宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查撤回起诉的理由，作出是否准许的裁定。”

二、撤回公诉的运行实况

近年来，一些实证研究初步分析了实践中撤回公诉的运行状况和存在原因，基本情况如下：

第一，不同地区撤回起诉的适用比例稍有差异，总体较低。据了解，北京H区检察机关2006年至2009年间撤回起诉的案件所占起诉案件比例分别为0.29％、0.12％、0.14％和0.1％。北京市检察机关2006年至2011年撤回起诉的案件占起诉案件比例分别为0.45％、0.22％、0.1％、0.13％、0.15％和0.25％（以人数计算）。其他研究发现，我国C市2003年至2005年撤回起诉案件数量占提起公诉案件数量的比例分别为0.43％（35／7963）、0.55％（47／8550）和0.37％（33／8939）。[2]2006年至2008年间重庆市检察机关撤回起诉案件数量分别为19件、14件和8件。[3]有论者指出我国刑事公诉案件每年度撤回数量巨大，从2001年到2005年五年间，共计7112件刑事公诉案件被作撤诉处理。[4]这种论证方式值得商榷。笔者认为以撤回公诉案件占公诉案件办理总数的比例来衡量更为科学，而且，还需要选定适宜的参照对象。据统计，1996年刑事诉讼法修订之前，人民法院对人民检察院提起公诉的刑事案件审查后，以“事实不清、证据不足”为由退回补充侦查的约占公诉案件总数的5％-10％。[5]而前述数据表明近年来撤回起诉案件占起诉案件总数介于0.1％-0.55％之间，即便所有撤回起诉的事由均为“事实不清、证据不足”，撤回起诉的比例较1996年修订刑诉法之前的情况而言也是大幅降低的。

第二，刑事案件撤回起诉的具体事由复杂。在实践中，撤回起诉的具体事由突破了1999年《人民检察院刑事诉讼规则》限定的三种情形（即不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为以及不应当追究被告人刑事责任），还包括2007年《最高人民检察院关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》明确的其他情形，如证据不足或证据发生变化，不符合起诉条件的；被告人因未达到刑事责任年龄，不负刑事责任的；被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认，不负刑事责任的；法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的；其他不应当追究被告人刑事责任的。这些情形已经被纳入2012年修订的《规则》。此外，实践中还存在法院认为能够定罪，但可以适用非刑罚措施而建议撤回起诉，因管辖错误而撤回起诉，以及被告人下落不明无法到案而撤回起诉等情形。[6]

第三，案件被撤回起诉后的处理方式主要体现为无罪处理和重新起诉两大类。无罪处理主要包括作出相对不起诉、存疑不起诉、法定不起诉，退回侦查机关撤销案件等。例如，北京某区检察院2005年至2009年出现的26件撤回公诉案件中，案件撤回起诉后的处理方式主要集中于退回公安机关作撤案处理和不起诉，分别占46.2％和42.3％，其中，撤回起诉后存疑不起诉的占34.6％。再如，浙江省检察院公诉处的报告表明，公诉案件撤回起诉后，38.6％的案件被重新起诉，32.63％的案件被退回侦查部门撤销案件，15.78％的案件被补充侦查，8.42％的案件被决定相对不起诉或者存疑不起诉，4.21％的案件尚未处理。[7]这其中的退回侦查部门撤销案件与不起诉属于作出无罪处理，共占41％，比例较高。

三、撤回公诉的证据原因

撤回起诉的事由可以分为程序性事由和实体性事由。程序性事由不涉及对案件实体内容的评价，只关乎影响诉讼进行的程序性因素，如提起公诉案件的管辖错误或者被告人下落不明等。实体性事由是指妨碍认定被告人行为的违法性、有责性，使法院认为不能做出有罪判决的因素，包括事实因素和法律规范因素。事实因素指认定被告人行为具有刑事违法性或刑事归责性存在事实上的障碍，体现为证据上的障碍，如证据不能充分证明被告人实施了刑法规定为犯罪的事实或达到了刑事责任年龄等；法律规范因素指检法两方对于案件事实的认定没有争议，但对案件适用的法律或刑事政策的理解存在分歧或者起诉后案件适用的法律发生变化致使不应追究被告人刑事责任，如新的法律解释在提起公诉后发布导致有证据充分证明的违法行为不再构成犯罪。“证据是诉讼的核心。案件变数和指控犯罪难度增大主要反映在证据上。”[8]因此，很多已经提起公诉的案件最终被撤回起诉，都是由于证据方面的原因。一是未达定罪标准的案件因种种原因进入了审判程序；二是在提起公诉以后，证据又发生了变化，使原来的有罪认定受到了挑战。

（一）未达定罪证据标准的案件进入审判程序

原本没有达到定罪标准的案件进入审判程序，必然造成法院难以认定有罪，这种情况下，检察机关可能撤回起诉。案件未达到定罪证据标准而进入审判程序，主要是出于以下原因：

首先，公诉证据标准不易精确把握。我国立法对于提起公诉的证据标准的规定为“犯罪事实清楚、证据确实充分”。理论界一般认为，“事实清楚”是指与定罪量刑有关的事实都必须查清楚，“证据确实”是指据以定罪量刑的所有证据都必须是真实的，“充分”是指所有证据环环相扣，能够得出确定无疑的结论。[9]而实践中究竟如何理解“证据确实充分”，还取决于办案检察官个人的斟酌判断。实践中，检察官采用的公诉证据标准实际为审判的定罪标准，除非确信被告人经审判会被认定有罪，否则不会轻易做出起诉的决定。然而，定罪标准本身并非清晰明确。有研究者对“证据确实充分”的定罪标准是否容易把握进行了实证调研，53名从事法律工作10年以上的法官中，50％认为这一标准“不好把握”，50％认为这一标准“比较好把握”，而选择这一标准“很好把握”的法官为零。在17名从事法律工作10年以下的法官中，认为这一标准“不好把握”的比例更高，为70％，选择这一标准“很好把握”的法官仍然为零。[10]譬如在关于目的犯和明知犯的认定中，尤其难以把握。以诈骗犯罪为例，在非法占有的目的的认定方面，对于同一个案件，一个比较严谨的法官，认为认定非法占有目的证据不充分，不予定罪；有的法官，则推定为具有非法占有目的，认定有罪。[11]这在客观上既造成司法认定的差异，也增大了诉后无罪的风险。2012年修订的刑诉法努力廓清“证据确实、充分”的含义，提出达到这一标准要符合三个条件：一是定罪量刑的事实都有证据证明；二是据以定案的证据均经法定程序查证属实；三是综合全案证据，对所认定事实已经排除合理怀疑。这样，从证据的量、质和全案证据的综合审查方面提出了判断标准。而且，要求“法官既要能从正面肯定的角度做到内心确信，又要能从反面否定的角度做到排除合理怀疑得出唯一的结论”。[12]这一修订应该或多或少有助于增加定罪证据标准的可操作性，但“排除合理怀疑”一词本身仍然具有较大的不确定性。有加拿大学者指出，“排除合理怀疑”一词“表面上简单，实际上却是一个复杂、微妙的概念，这一概念对于那些必须向陪审团解释其含义的法官来说尤其困难”，“证明标准是那种容易识别、难以解释、更难以适用的法律概念的一个典型的例子”。[13]证明标准本身的难于把握是检察官提起公诉的案件可能会被法官认定无罪的重要原因。

其次，实质性公诉审查缺位，使部分未达到证据确实充分的案件可能进入庭审。许多国家的刑事诉讼在案件的正式开庭程序前设计了预备性的审查和准备程序，审查公诉机关提出的有罪主张，通常称为“公诉审查”、“刑事庭前审查”或“预审听证”。它是法院正式审判之前，在对案件进行初步审查的基础上，决定是否将刑事被追诉人交付法庭审判的诉讼活动，是衔接公诉与审判的重要环节。公诉审查旨在发挥抑制公诉、服务审判的功能，发挥实现案件过滤、程序分流的价值，从而保障被告人的基本诉讼权利和审判程序的效率。[14]从公诉审查的内容看，有关国家不仅对起诉书、证人名单、证据目录进行程序性审查，而且对于证据的合法性、相关性和法律适用等实体问题进行审查，以便确定是否存在合理的根据指控被告人有罪。而根据1996年刑事诉讼法，我国的公诉审查程序只是在形式上审查法律规定的检察机关提起公诉时应移送的证据材料是否齐备，而不对案件进行实质性审查，法院不会基于证据未达到特定标准而裁定起诉不成立。2012年刑诉法修改再次要求检察机关在审判前需要全卷移送，法官由此再次获得了庭前查阅全部案卷材料的机会，但是，法院没有被赋予对认为指控证据不足的案件裁定不予受理的权力。所以，我国的公诉审查尚不具备过滤功能，运行的是有诉必审模式。在这种制度背景下，尚未达到法定证据标准的案件一旦被提起公诉，必然会进入审判程序。

再次，个别案件受外部因素影响而被起诉，也是部分未达定罪标准的案件进入审判程序的原因之一。刑事案件的办理不是在真空中运行，公众意见、上级机关的意见、内部考核指标等诸多现实因素可能影响起诉决定的作出。在特殊情况下，检察官也会迫于社会公众、当事人对案件的反应而将证据上低于定罪标准的案件提起公诉。有实证研究指出，有的案件经起诉部门讨论认为证据不足，但由于案件被媒体报道、当事人上访等舆论压力或者出于“严打”等专项整治斗争的需要而勉强起诉，最后不得不撤诉。[15]近几年发生的杜培武、佘祥林等几起冤案中，都不同程度地出现有被害人方向司法机关施加巨大压力的情况，检察机关、法院之所以在证据存在疑点的情况下作出起诉决定乃至有罪判决，与所谓的“民愤极大”不无相关。在佘祥林案件中，被害人家属组织了200多名当地群众上访，给诉、审机关造成极大压力。[16]这种情况并非我国所独有。有美国检察官曾经谈到，如果被害人坚称被告人是犯罪实施人，但是印证的证据很少，也许妥当的做法是对该案件起诉由法庭审理。震慑犯罪也是美国检察官裁量是否起诉的因素之一。