陈庆安 林雪标：审查逮捕程序诉讼化改革的路径考量

【摘要】审查逮捕程序诉讼化强调逮捕程序应当由控辩审三方主体参与，检察机关在侦查机关及犯罪嫌疑人之间保持中立地位，保障犯罪嫌疑人及其辩护人的有效参与，决定逮捕的过程须遵循正当程序的要求。当前我国的审查逮捕程序普遍存在行政化、追诉化、救济虚无化、“一劳永逸”化等诸多问题，2012年修改通过的《刑事诉讼法》已经对此做出了适当的回应。但是，审查逮捕程序的诉讼化是今后我国刑事诉讼改革发展的必然趋势，仍需要对审查逮捕程序进行理念重构和制度创新。

【关键词】审查逮捕程序；《刑事诉讼法》；修改；诉讼化改革；理念；制度

逮捕是由法律指定的执法机构依照正当的法律程序，针对可能判处一定刑罚的犯罪嫌疑人、被告人采取的有时限羁押、剥夺其人身自由的最严厉的强制措施[1]。在整个逮捕机制的运行中，检察机关作为法定审查逮捕机关的审慎判断极为重要，其应当严格遵守经过理性设置的逮捕程序，结合事实与法律做出谨慎的决定，以防止错捕或不当批捕对于公民人身权利的肆意亵渎和侵犯。毋庸讳言，当前我国的审查逮捕程序存在着行政化、追诉化、救济虚无化、“一劳永逸”化等诸多问题，这些问题在一定程度上与正当程序背离，影响了审查逮捕的质量。

综观世界两大法系，针对羁押性强制措施适用的审查程序普遍呈现“诉讼”形态。虽然在中国特色的司法制度的大前提下，我国检察机关的审查逮捕程序有着自身的特殊性，但是，作为刑事诉讼中关乎公民重要权利的程序，我国的审查逮捕程序也应当顺应时代潮流，关注应然人权，进行合理的改造，以实现“诉讼形态的回归”[2]。近年来，针对审查逮捕制度，最高人民检察院相继进行了一系列的改革，为审查逮捕程序的诉讼化创造了条件。2012年3月修改通过的《刑事诉讼法》更是将此前相当部分的改革内容以基本法律的形式予以了确认，例如，细化了讯问机制和律师介入侦查、实行羁押必要性审查等，并因此而具有了较为明显的诉讼化特征，肯定了我国审查逮捕程序的诉讼化将成为刑事诉讼改革发展的必然趋势，这同时也要求各级检察机关在审查逮捕工作中予以积极应对。

一、审查逮捕程序诉讼化的机理探析

（一）刑事程序诉讼化的理论基础

刑事程序的诉讼化主要是指应当依照诉讼的特有规律实现对程序的设计，具体表现为控辩双方充分平等的参与以及裁判者的中立性，以此区别于行政化的决定模式。刑事程序诉讼化的内容包括两大方面：第一，诉讼的形态或结构。理想的诉讼形态是法官作为中立的第三方裁断纠纷，保证控辩双方平等的参与及对抗；第二，诉讼的方式或实质，即通过诉权启动裁判权的方式，强调诉权对裁判权的制约，同时强化裁判权对诉权的救济和保障，保证控辩双方以公开、理性的方式参与诉讼，尽可能发挥其对裁判权的影响[3]。诉讼形态与诉讼方式一动一静，相互依存，其在刑事程序中的具体配置常常取决于具体国家的国情和法制设计。在我国当前的宪法和法律构架下，由于审前程序中缺乏中立法官的参与，难以形成典型的诉讼形态，因此，在审前程序中强化和改进检察官作为法律监督者的中立性特征，淡化检察官的追诉职能，强调并保障辩护律师的参与，在现阶段对于保障被追诉人诉权的实现意义重大。

（二）审查逮捕程序的诉讼化

对照刑事程序的诉讼化，审查逮捕程序的诉讼化则至少应当具备以下特征。在诉讼形态方面：第一，建立控、辩、裁三方共同参与的机制；第二，检察官应当淡化追诉立场，恪守客观义务，保持裁判者的独立性与中立性；第三，警察、犯罪嫌疑人及其律师应有充分的参与机会。在诉讼方式方面：第一，审查逮捕程序宜通过直接言词方式如讯问、听证等进行；第二，犯罪嫌疑人如不服逮捕决定，应有相应的救济途径。公安机关立案侦查的案件，公安机关提请检察机关批捕时，检察机关作为法律监督机关，在批准逮捕程序中其作为裁判者的独立性和中立性应当得到较好的保障；但是对于检察机关自侦案件，如果由同一检察机关内部的不同部门之间进行相互制约，由于它们都是在同一检察长和检察委员会的领导之下，因此其作为裁判者的独立性和中立性难以得到保障，这时如果将批捕权上提一级，无疑将有助于加强裁判者的独立性和中立性，从而保证逮捕适用的公正性[4]。

二、《刑事诉讼法》修改前审查逮捕程序存在的问题

（一）审查逮捕程序行政化

从应然的立场看，审查逮捕程序应当呈现出“三方组合”的形态：作为提请逮捕的侦查机关和犯罪嫌疑人相互对立，检察官居中裁判，解决羁押问题。然而，实务中的审查逮捕往往采取书面审批式，检察机关以间接审理、书面审理的方式做出裁判，有时甚至未听取犯罪嫌疑人及其辩护人意见，审查逮捕程序由原本体现程序正义的诉讼程序异化为行政治罪程序。而这种间接审理和书面审理的方式走到极端，就会演变成裁判者单方面实施的书面审查程序，控辩双方连出庭参与裁判活动的机会也失去了。这样一来，诉讼的意义也就丧失殆尽，以至于异化为一种行政活动[5]。虽然近年来各地检察机关陆续采取了改良措施，尽可能地提审讯问犯罪嫌疑人，听取犯罪嫌疑人及其律师的供述与辩解，但一直没有形成常态化的机制。

（二）审查逮捕程序追诉化

审查逮捕是对犯罪嫌疑人是否符合逮捕条件进行审查裁判的活动，其解决的主要是程序问题，即犯罪嫌疑人是否符合羁押条件，是否应当逮捕的问题。但是在我国的刑事实务中，审查逮捕程序往往呈现为“两方组合”，即检察机关根据公安机关呈报的主要证明有罪、重罪的材料做出决定，这样难免滑入“有罪即捕”的尴尬困境。虽然这个问题已经引起了各地检察机关的重视，并有针对性地陆续探索逮捕必要性（羁押必要性）的审查机制，但始终未能扭转重追诉、轻监督的旧有观念，而且必要性审查的尺度标准在实际上也难以准确把控。此外，在审查批捕的过程中，控辩双方权利并不对等，公安机关如果不服审查逮捕部门所作的不捕决定，则有申请复议复核的权力，以此制约审查逮捕权的行使；但是如果犯罪嫌疑人不服逮捕决定时却并未有相应的司法救济权，这也在很大程度上体现了程序设置上的追诉化倾向。

（三）审查逮捕程序“一劳永逸”化

羁押（逮捕）的主要目的在于程序保障而非实体惩处，因此在刑事诉讼中，应当将羁押作为一种例外，并鼓励司法机关优先适用羁押替代性措施，对此已经基本成为共识。通常认为，未决羁押（逮捕）应当至少具备两个理由：第一，为提供程序上的保障的必要，如保障诉讼程序进展、审判和刑罚执行等；第二，防止发生新的危害社会行为所必需。然而，羁押所具备的条件并非一成不变，随着诉讼进展不断变化，司法机关对羁押必要性的审查应当持续进行，一旦发现羁押的理由消失就应当结束羁押。回观我国的审查逮捕程序，并未规定逮捕复查复审程序，从批准逮捕时起至审判终结，不再对犯罪嫌疑人、被告人是否仍符合羁押条件进行复查复审，审查逮捕呈现“一劳永逸”的形态。

（四）审查逮捕程序救济虚无化

“有权利则必有救济”，个人权利和自由遭受国家机构的侵害时，必须给予个人获得法律救济的机会。而从我国审查逮捕程序的设置来看，犯罪嫌疑人如果不服批准逮捕的决定，则基本上未设救济渠道。而且在2012年《刑事诉讼法》修改前，对于逮捕条件的设置过于原则、模糊，难以准确掌握，加之受追诉化、诉讼便利等因素的影响，也易造成批捕权的不当行使，进而实际侵害公民权利。虽然各地检察机关针对此问题进行了一系列的探索，新的《国家赔偿法》也将检察机关列为错捕赔偿责任单位，最高人民检察院更是要求全面推行人民监督员制度，对刑事赔偿问题启动人民监督员程序。这些规定当然是一种进步，但是逮捕救济多因不当批捕而非错捕，且刑事赔偿程序较为繁琐、人民监督员程序亦与司法程序救济相去甚远，关于逮捕程序的救济实际上仍处于失位状态。

三、修改后的《刑事诉讼法》对于审查逮捕程序诉讼化的推进

针对审查逮捕程序中存在的系列问题，2012年《刑事诉讼法》修改时进行了适时回应。在当前的宪政体系下，审前程序难以具备典型的诉讼形态，所以，此次修正案突出加强了检察官作为法律监督者的中立性；更为直接的则是强调诉讼方式的调整，着力发挥诉权的制约作用。通观修改后的《刑事诉讼法》，围绕建立并促进刑事程序的诉讼化，以及诉讼职能和诉讼结构的调整，做出了一些新的规定。

（一）诉讼形态的理性重构

修改后《刑事诉讼法》从当前国情出发，“增加讯问犯罪嫌疑人程序”和“听取辩护律师的意见”，并以此为基点，力图重构审查逮捕程序的诉讼形态。

1.诉讼主体参与

修改后《刑事诉讼法》第87条规定：“人民检察院审查逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：（一）对是否符合逮捕条件有疑问的；（二）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；（三）侦查活动可能有重大违法行为的。”同时规定：“人民检察院审查逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”可见，《刑事诉讼法》修改后，审查逮捕程序已经从传统的间接审理、书面审理转为一般意义的直接审查、对话审理，这必将逐渐破除浓厚的行政色彩；诉讼主体的广泛参与也为检察机关广泛听取意见，恪守客观义务，继而做出审慎判断奠定了坚实的基础，实际上也将有助于遏制追诉化势头，保持检察机关作为裁判者的独立性和中立性。

2.三方组合趋势

建立“控、辩、裁”三方共同参与的机制，是审查逮捕程序诉讼化的基本特征。修改后《刑事诉讼法》一项重大的改革就是强化辩护职能，将辩护律师介入诉讼的时间提前，第33条规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。”第36条规定，“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”诉讼的规律和哲理要求，控诉职能、辩护职能、审判职能的共同平等参与，相互制衡和制约，相互监督，良性运转，才能实现公开、公平和正义[6]。诚然，修改后《刑事诉讼法》尚未到位，对于律师介入侦查仍然做出了一定的限制，也未就讯问时律师到场以及如何实现“控辩平等”权利等等做出具体规定。但无论如何，辩护律师介入侦查，无疑将从立法角度为审查逮捕程序中实际构建“控、辩、裁”三方组合创造了有利条件。

（二）诉讼方式的有效转变

修改后的《刑事诉讼法》主要通过明确逮捕条件来规范批捕行为、实行羁押必要性审查以及增设权利救济方式等，力图转变诉讼方式，凸显审查逮捕程序的诉讼化特征。

1.诉权制约前提：细化逮捕条件

修改后的《刑事诉讼法》着力解决此前司法实践中对逮捕条件理解不一致和不易操作等问题，将原来“发生社会危险性，而有逮捕必要”的原则性规定进一步细化，在原有逮捕规定的基础上，第79条进一步增加规定：“采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造、隐匿证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）可能自杀或者逃跑的。对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，应当予以逮捕。被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。”细化逮捕条件，是强化诉权制约功能、防止逮捕权力滥用的基本前提。从中亦可以看出，立法者对于逮捕措施保持了审慎态度，详细列举了适用逮捕的情形，其意在打击犯罪与保障人权之间寻找平衡点，最终意图是将逮捕作为一种例外的适用情形，着力倡导适用羁押替代性措施（如取保候审等），避免了长期以来审查逮捕程序追诉化的状况，认真回应学界的质疑和指责。

2.诉权制约方式：羁押必要性的持续审查

诉讼是不断发展变化的过程，羁押条件亦非静止不变，对于羁押条件的审查应当持续进行，以防陷入“一劳永逸”化的尴尬，造成对于公民基本权利的实际侵犯，从而招致社会各界的质疑与批判。对此，修改后《刑事诉讼法》做出了具体回应，第94条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对于不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。