孙煜华：涉案财产没收程序如何才能经受宪法拷问

【摘要】修改后的《刑事诉讼法》专门设立了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。然而该程序也面临一些合宪性质疑，如未给被追诉人定罪即不加区分地没收其涉案财产，有侵犯其宪法上财产权的嫌疑。“独立的对物诉讼说”不足以回应没收合法涉案财产所面临的违宪质疑。为了化解这方面的质疑，全国人大常委会应通过立法解释对惩罚性没收和非惩罚性没收采取不同的证据规则。

【关键词】涉案财产没收程序；惩罚性没收；非惩罚性没收；合宪性

2012年新修订的《刑事诉讼法》专门设立了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”（以下简称涉案财产没收程序）。对于该新增规定，多名学界和实务界人士予以充分肯定，认为这是终结“外逃贪官神仙日子”的法宝。[1]不过，笔者也听到一些不同的声音，如有学者担心涉案财产没收程序成为“文革式抄家”，因为在贪污贿赂和恐怖活动犯罪案件中，被告人往往是比较富有的人，通常会被没收动辄上千万乃至上亿元的资产，[2]但这种涉案财产没收程序却缺乏基本的程序保障措施，特别是当没收指向合法的涉案财产时。不过，笔者也注意到，该学者尽管看到了涉案财产没收程序的不完善，但是却未开出有针对性的药方。毕竟涉案财产没收程序是刑事诉讼法中的特别程序，可以有一些不同于普通刑事程序的例外规定。既然如此，是否就意味着我们对涉案财产没收程序可能存在的疏漏之处无能为力了呢？当然不是！修改后的《刑事诉讼法》第1条即明确“根据宪法，制定本法”的立法原则，第2条则新增了“尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利”的立法任务。可以说，对于一个恪守法治的国家，毋庸置疑的是，无论该程序多特别，也无法对宪法作例外规定。在宪法的王座之下，其每一项规定都必须经受人权的拷问。

一、涉案财产没收程序的基本情况

所谓新涉案财产没收程序，是指对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉1年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，由人民检察院向人民法院提出没收涉案财产的申请并由人民法院作出没收决定的诉讼程序。该程序属于修改后的《刑事诉讼法》第5编的特别程序，主要包括如下几方面内容。

其一，适用的案件类型为“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”。其中，贪污贿赂犯罪是指《刑法》分则第8章规定的犯罪，恐怖活动犯罪是指《刑法》第120条规定的“组织、领导、参加恐怖组织罪”和第120条规定的“资助恐怖活动罪”，其他案件必须在危害程度上与前述犯罪一样重大，才能适用本程序。

其二，适用的前提条件为犯罪嫌疑人、被告人潜逃，在通缉1年后不能到案或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，而且依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产。被追诉人逃匿且较长时间不能到案的，按照修改后的《刑事诉讼法》第200条的规定，法院可以中止审理。被追诉人死亡的，按照该法第15条的规定，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。可见，涉案财产没收程序启动时，普通刑事程序处于中止或终结状态，被追诉人尚未被定罪。没收依照的实体规范应当是《刑法》第64条的规定，即“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”。

其三，适用的客体条件为“违法所得及其他涉案财产”，对应到《刑法》第64条即指“犯罪分子违法所得的一切财物”、“违禁品和供犯罪所用的本人财物”。实际上，尽管《刑事诉讼法》特别程序第3章的标题是“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，似乎没收指向“违法所得”；但是该法第280条中没收的对象是“违法所得及其他涉案财产”，而且没收程序最终还要依照刑法，所以《刑法》第64条中的没收对象才是“违法所得没收程序”的对象。从标题和正文表述一致性的角度来看，违法所得没收程序这个标题是不准确的，应当改为“涉案财产没收程序。”

其四，适用的程序比较严密，大体上可以概括为如下6个阶段：先期对物的强制措施→检察院申请→合议庭受理、公示→合议庭审理→对违法所得进行裁定→终止审理和返还财产。[3]

涉案财产没收程序之“新”主要体现在其对被告人不能归案时（不管是因为死亡还是逃匿）的涉案财产处理作了统一的规定，而且特别强调对腐败犯罪和恐怖活动犯罪的主犯在经济上予以控制。根据中国人大网向全社会公布的《刑事诉讼法修正案（草案）条文及草案说明》，该程序的立法目的是：“严厉打击腐败犯罪、恐怖活动犯罪，对犯罪所得及时采取冻结追缴措施，并与我国已加入的联合国反腐败公约及有关反恐怖问题的决议的要求相衔接。”[4]从草案说明中可见，新涉案财产没收程序也是落实相关公约的产物，而公约的主旨是通过国际合作，打击跨境实施的腐败犯罪和恐怖活动犯罪等类型的“国际公害”。

众所周知，我国当前深受跨国腐败犯罪和恐怖活动犯罪之害，很多相关犯罪的嫌疑人至今仍逍遥国外，并且运用其违法所得，或享受优越的生活，或实施新的犯罪。这不但使国有财产遭受严重损失，而且使党的执政基础、政府的公信力受到很大冲击。出现如此令人痛心的现象，其法律上的原因主要是，修改前的刑事诉讼法只能以定罪为前提没收违法所得，在出现腐败犯罪或恐怖活动犯罪的嫌疑人越境的情况下，我国侦查机关无法对之进行刑事追诉，更谈不上由法院作出什么没收其违法所得的判决或裁定，这很不利于展开有关资产追回的国际司法合作。针对这种情况，以《联合国反腐败公约》为代表的一些国际公约规定，未定罪没收判决或裁定也可以成为国际司法合作的依据，这给跨国资产追回打开了方便之门，也给从经济上遏制越境腐败犯罪和恐怖活动犯罪提供了可能。不过需要注意的是，任何一种打击犯罪的法律措施都可能是一柄双刃剑，在未定罪没收程序对传统的刑事司法程序作出诸多突破的同时，许多受宪法保护的基本权利也因此面临新的风险，特别是当没收的对象涉及合法的涉案财产时。尽管我国加入《联合国反腐败公约》及有关反恐怖问题的决议有利于在更大范围内维护国家利益，但是如果这种利益的获得是以牺牲公民的基本权利为代价，则不能经受宪法的拷问。

二、涉案财产没收程序面临合宪性拷问

实际上，在刑事诉讼法修改之前，我国已有被追诉人死亡时的没收程序规定，主要内容包含在修改前的刑事诉讼法的相关解释中。[5]相对于这些规定，修改后的刑事诉讼法中的涉案财产没收程序在遵守宪法、保障人权方面确有不少改进，对此我们还是应该给予充分肯定。譬如，修改后的刑事诉讼法以法律设定涉案财产没收程序，遵循了司法制度的法律绝对保留原则，改变了没收领域长期存在的以解释代法的现象。涉案财产没收程序具备三方诉讼结构，采取公安机关提议、检察院申请、中级法院审理、多方当事人参与的方式，[6]摈弃了让公安机关和检察院单方面处理违法所得的做法，符合《宪法》第135条规定的公检法三机关分工制约的原则。该程序也摈弃了书面审理，贯彻公开审判原则，符合《宪法》第125条的相关规定。该程序还引入了辩护制度，打破了办案机关单向度的操作模式，在一定程度上落实了《宪法》第125条“被告人有权获得辩护”的规定。此外，该程序新增了利害关系人参加没收诉讼的规定，有利于保障利害关系人受《宪法》第13条保护的私有财产权；将国家赔偿制度与整个没收程序对接起来，有助于落实《宪法》第41条规定的“国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。

不可否认，相对于刑事诉讼法修改前各种解释设定的被追诉人死亡时的没收程序，新的涉案财产没收程序在合宪性方面确有进步；但是，该程序也面临一些侵犯公民基本权利的合宪性质疑。其中首要的一点就是：该程序未给被追诉人定罪，即没收其来源合法的涉案财物，这种惩罚性没收是否侵犯其宪法上的财产权？《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”对于这条规定，需要特别注意的是，“私有财产”之前有“合法”一词作为限定，这样的限定词在公有财产保护的条文中并不存在，可见我国对私有财产的保护是有条件的。什么样的财产才属于“合法的”财产？从“法不禁止即为自由”的宪法权利观念来看，只要是不被法律禁止取得的或者被依法剥夺的利益，都可以被视为合法的财产。[7]按此逻辑，在涉案财产没收程序中，违法所得的没收无疑是正当的，因为即便不按照刑法规定，按照民法规定也应当予以没收；但是对来源合法的涉案财产的没收却是有问题的，因为这种没收不仅具有保安性，还具有惩罚性，而且只能由司法机关而非行政机关依据刑法作出，应当属于《刑法》第34条规定的没收刑。《刑法》第14条规定：“故意犯罪的，应当负刑事责任。”第15条规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”可以说，有犯罪才有刑罚，没有犯罪绝无刑罚，这是刑法中再基础不过的罪刑相适应原则。既然没收特别程序连罪都没有定，又凭什么由司法机关实施刑事惩罚？这种未定罪即没收来源合法的涉案财产的规定显然有悖于刑法规定的罪刑相适应原则，有侵犯公民合法私有财产权之嫌。

三、没收合法涉案财产背离宪法规定

未给被追诉人定罪即不加区分地没收其涉案财产，尤其是来源合法的涉案财产，确有侵犯公民宪法上的财产权之嫌。对此，诉讼法学界也开出了药方。有学者提出：“涉案财产没收是独立于被追诉人刑事责任判定的对物的处置程序。因此，对违法所得及其他涉案财产的没收，不必以被追诉人已经被生效判决确定有罪为前提，即使在被追诉人死亡、潜逃的情形下，也可以单独裁定是否予以没收。”[8]还有学者认为：“独立没收程序所处理的涉案财物的权利归属问题，虽然亦是由犯罪行为引起的、可归责于犯罪行为的一种责任追究，但没收裁定的作出并不以认定行为人的刑事责任为前提。换言之，独立没收程序并不直接处理行为人的刑事责任，而仅仅是确认涉案财物的权利归属，因此，其本质上仍然是一种财产性质的纠纷，与民事诉讼程序的标的具有同质性，类属于民事诉讼中的确权之诉。”[9]这类观点可以统称为“独立的对物程序说”。该学说的核心观点就是否定没收特别程序与刑事责任的关联，并将之归为一种解决物的归属问题的程序，进而化解其未定罪即没收的合宪性质疑。对于这种学说，笔者要提出的问题是：第一，没收程序是否与刑事责任完全没有关联？如果这样的话，没收合法涉案财产如何解释？其算不算一种财产刑？如果确实属于财产刑，那么这种未定罪即处以财产刑的做法，难道还不算侵犯私有财产权？第二，涉案财产没收程序是否只解决物的归属，完全不包含对人的处罚？如此将人和物“切割”，是否回避了没收合法涉案财产时“未定罪先处刑”的违法和违宪嫌疑？

（一）未定罪即没收合法涉案财产侵犯私有财产权

没收是否完全与刑事责任无关？持“独立的对物程序说”的论者认为，这种没收特别程序完全与刑事责任无关，“并不具有刑事制裁或预防性质，而只是一种民事责任”，[10]所以即便不定罪，也可没收被追诉人的任何一类涉案财产。若此说成立，则无论对何种涉案财产进行未定罪没收，都当然地符合《宪法》第13条对于私有财产权保护的要求。笔者对此并不认同。笔者以为该学说的根本缺陷在于其对刑事责任和没收涉案财产特别程序的法律性质缺乏认识。所谓刑事责任是指“行为人对其实施的违反刑事法律义务的行为（犯罪）所引起的、体现国家对实施刑事违法行为（即犯罪行为）的人的一种否定性评价的刑事法律后果（刑罚）的一种应有的负担。刑事责任应从两个方面来理解：就行为人而言，刑事责任是行为人对其实施的违反刑事法律义务的行为（犯罪）所引起的刑事法律后果（刑罚）的一种作为应有承担标准的刑事实体责任；对国家来说，刑事责任就是国家司法机关依照刑事法律规定，对实施犯罪的人所作的一种否定评价。”[11]相对于民事责任和行政责任，刑事责任最典型的特征就是其法律后果是刑罚。刑罚不仅包括针对人身权利的主刑，如有期徒刑、管制、拘役，还包括针对财产权利的附加刑，如没收财产、罚金。按照刑法的要求，没有定罪，是不能判处没收财产刑的，否则就与宪法保护合法私有财产的规定相悖。

没收涉案财产特别程序的法律性质是什么呢？