林维：刑事案例指导制度：价值、困境与完善（上）

内容提要: 刑事案例指导制度对于司法公正公平的保障作用毋庸置疑，其良性发展也将极大地改变刑事司法的理念、刑法解释的格局。但目前的困境在于案例数量缺乏规模效应、裁判要旨缺乏指导意义、指导效力机制不明确、案例生成程序与裁判程序脱节，导致其效果不容乐观。因此，应当逐步建立两级指导案例生成机制，通过选择性提审、强化裁判援引效果、加强配套司法技术的训练等措施予以完善。

关键词: 案例指导制度/价值/困境/完善

自2010年7月与11月最高人民检察院、最高人民法院先后发布《关于案例指导工作的规定》以来，至今已两年有余。在此期间，最高人民法院分四批发布指导案例，其中包含6个刑事指导案例；最高人民检察院分两批发布8个刑事指导案例。这意味着我国案例指导制度的初步确立，[1]也因此需要我们在理论上对这一实践进行更为深入的理解和反思。本文主要基于上述样本，首先对刑事案例指导制度的价值进行论述，然后对刑事案例指导制度当前所面临的困境予以研究，并探讨其进一步的完善措施。当然，其中 所议难免涉及对案例指导制度的整体评价。

一、刑事案例指导制度的价值

2005年最高人民法院《人民法院第二个五年改革纲要（2004―2008）》指出：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”最高人民检察院则认为，检察案例制度的目的就是“正确理解和适用法律、维护国家法制统一和司法公正”，有利于“约束司法自由裁量权，同时有利于总结和推广司法经验和司法智慧”。[2]案例指导制度对于司法公正、公平的保障作用毋庸置疑，其更为深远的影响还在于，通过（刑事）案例指导制度的发展，将极大地改变刑事司法的理念。

（一）刑事案例指导制度将进一步促进刑事司法的格式化管理

“在罪刑法定主义下，成文法国家的判例是具体化了的刑法，成文的刑法是抽象了的判例”，忽视判例，“主观上是视野不完全，客观上是委弃了全刑法的一部分”。[3]不过，案例制度的建设必须是在国家管理对司法格式化具有需求的情形下才有其可能，虽然普遍重视案例的规范标准的提供作用，但案例的制度化运用在不同时期具有不同的蕴涵，并不一定意味着刑事司法的格式化管理达到了怎样的程度。

在制定规范及其解释相对缺乏的情况下，对案例的重视来源于其一般性结论的提供和参考功能。1956年最高人民法院和司法部《1955年肃清反革命分子斗争审判工作的经验初步总结》指出，及时研究、总结处理案件的政策界限对各国家立法机关也可以提供重要的参考资料，各高级人民法院应该会同司法厅（局）就有关中心工作的刑民案件分类、分批选择典型案件，汇成案例汇编，及时指导工作。显然，在一个刑法规范极度匮乏的年代，如果不发挥案件在规范司法、统一标准中的作用，国家政策就无法落实。因此，1962年12月最高人民法院出台《关于人民法院工作若干问题的规定》，要求各级法院总结审判工作经验，选择案例，指导工作，认为在总结审判工作经验的基础上运用案例的形式指导审判工作，也是一种好的确实，相对于立法和其他规范制定活动，案例指导作用的发挥是一种更经济、更直接的管理方式。

不过，上述文件虽然可以说是一定程度的判例创制、适用的萌芽，但这并不是对判例功能的自觉运用，而是处于规范匮乏背景下的不得已的举措。此后这一萌芽因素未能继续成长，案例指导型的体制也并未得到延续，其原因在于：对于一个新生的政权，一个基本的法律体系才是稳定的规范供给方式来源，而且也是管理规范化和正当性的外在依据，因此立法工作提到重要日程。而在文化大革命之后，司法对稳定和秩序的追求又被提到了一个新的高度，但此时审判经验的积累又无从谈起，以往的案例在整体上缺乏借鉴价值，司法人员的素质也无法担当起规则阐释的任务，因此规则制定任务又被提上日程。在一个并不太长的时间里法律体系被迅速建立，案例在整个立法体系中没有占据任何位置。在任务繁重的立法成为整个法制建设主导的背景下，管理者对于司法人员业务素质的养成乃至政治素质的把握，实际上始终存在着一种半信半疑的态度，因此更方便直接反映核心意志的立法者在话语上具有了相对司法者而言的前所未有的优越性，成为更为权威的规则制定和阐释主体，而司法者尤其是基层的司法者无非就是规范的执行者。正是这样的原因使得判例制度的萌芽不可能在此时成长。

考察反思这一段历史，我们会发现判例或者类似判例制度的正式化、合理化，其前提之一必定是法律的稳定性和可预见性成为民众所追求的法治的主要价值；反过来，代表这一趋势的刑事案例指导制度又强化了这些前提的内在正当性。法律及其具体运用而不是政策或者其他规则体系成为区别对错的真理标准，并且它试图将一切社会秩序纳入其规范范围中。在基本法律体系已经形成的前提下，案例对规范的解释、补充、细化甚至扩张作用才能得到重视。此时，对案例的重视才真正表现为一种自觉。

民众对权力运行的稳定性给予格外的重视，对于规则适用的统一产生特别关注，由此导致国家管理的规范性或者格式化被提到了前所未有的重要地位。在实践中，同案不同判、同法不同解的现象，导致当事人缺乏对裁判的合理预期，对司法的公信力产生负面影响，进而导致对国家管理的公正性的信任危机。建立案例指导制度，“最初的、直接的导因，就是这些年在中国法院的判决里面出现了比较多的同案不同判的情况。”[4]而案例指导制度使得法律规范不仅有了骨架，而且使不断更新的血液流淌其中。抽象的法律规范通过案例反复不断的澄清，最终具体化、精致化。通过案例指导法官的裁判活动，要求法官应当参照指导案例加以裁判，从而确保类似案件的类似处理，掌握司法尺度的统一，使得国家管理更加规范化。

（二）刑事案例指导制度使得民众对法律适用的监督更为直观和方便

过于抽象的法律规范乃至同样抽象的司法解释规范往往存在着被无限解释的可能，因而实际上仍然存在着较大的灵活性，使得普通民众对于法律稳定性的把握和预期仍有落空的可能。此外，由于缺乏法律解释技巧乃至对于法律理论的掌握，一般民众无从知晓从抽象的一般性规范到具体的个案结论之间的过程。因此，即使了解刑法规范，也无法运用刑法规范论证自身诉求的合理性。

而案例指导制度具有比司法解释更灵活、更易理解的特点。在指导性案例中，抽象规范与具体结论之间的过程在形式上被极大地简化，“法官只要确定待决案件与指导性案例的事实存在相似性，就可以参照指导性案例中的判决，这意味着法官的法律适用过程可以适当简化，这尤其体现在大前提的寻找、大小前提的连接以及法官的论证义务方面。”[5]对于法官如此，对于民众更是如此，指导性案例这一方法论上的减负功能，使得相似事实与相似结论建立起一种一目了然的具体连接关系。此时，恰恰是寻找或者发现案件事实的不相似性需要更高超的能力和论证技巧，而民众对于案件事实之间的相似性反而具有更为朴素的把握。考虑到民众对于事实相似性的判断能力总是显著地超越对于法律规范特定性适用的论证能力，这就意味着民众无须考虑其中繁琐的法律论证过程，在假定指导性案例结论的正确性前提下，就可以根据待决案件与指导性案件的事实相似性，运用这一“法律等式”，直观感性地找到待决案件的结论，因为民众可以知其然而无需知其所以然。

显然，法律规范与具体事实的关联或者固定搭配，使得法律更加容易被民众所理解和接受，司法的民主性或者群众性显著增强。民众能够更为方便直观地监督法律规范的公正适用，因此司法自由裁量的限制、监督运用不仅能够通过复审制度加以实现，而且能够通过公众尤其是利益相关人员具体比对案件事实来实现，从而实现法律知识的简略普及以及对司法的有力监督。

（三）刑事案例指导制度提升了基层司法活动的经验价值

最高人民法院对社会的影响直接受到作出决策的法官的知识、能力和地位的制约。现行刑事司法体制的整体倾向之一表现为：刑法知识的传输是自上而下的强制性灌输方式，基层司法机构总体上仅仅是简单的规范接受者及执行者，而不是知识和经验的提供者。基层司法审判经验并未得到体系化、制度化的重视。但是，“如果法官的各种知识储备不足，那么就不可能建立一个正确的司法制度安排，因此，知识问题就成为最高人民法院能否发挥有效作用的核心。”[6]最高人民法院法官的整体素质固然可能高于下级尤其是基层法院，但是就具体个体而言，最高人民法院法官在知识体系、教育背景、智力程度等问题上未必全都超越下级法院的法官。[7]从司法知识的职业来源看，最高司法机构工作人员固然可以通过基层调研、层级上报等方式获得司法经验的积累，但是，“通过最高人民法院自身不可能完成对知识的收集，因此需要一种不断交流和获得知识的途径（这种途径必须完全开放）。”[8]由于较少办理具体案件，相对于不断涌现、层出不穷的疑难问题数量，最高司法机构工作人员的经验获得同样存在相对匮乏的问题。最高司法机构目前的知识获得途径，“表现为真实案件的间隔者对真实案件的实践者的管理和审查，案件实践者真实感受到的重要性、实践需要性被降低。”[9]因此，即使是最高人民检察院也不得不在1999年《检察工作五年工作规划》中承认司法解释与检察工作实践不相适应这一问题。

案例指导制度虽仍然沿袭了以往司法解释的层报制度，最高司法机构对案件进行遴选、审查、归纳，但是其案件来源、裁判结论、推理过程根本上仍然保留了基层司法机构的成果，这无疑意味着对基层司法工作的重视和肯定，意味着知识积累体系化、制度性地增加了一种从下至上的传输途径，基层司法经验的积累具有了超越地域范围和管辖层级的含义。显然，这样一种制度能够调动各级司法机构的积极性，形成以一个最高司法机构为核心、数量庞大的基层司法机构组成的金字塔形的司法知识生成体系以及规范提供体系。

另外，基层司法机构的参与同样缓解了由于司法解释的制作过于缓慢而导致的案件办理困难。司法解释制作的层报和遴选制度要求问题的积累达到需要最高司法机构加以解决的程度，往往需要某一问题在实践中已经备受关注或者带有一定的普遍性，最好一个解释能够批量解决某一领域的问题，同时司法解释的制作过程本身又需要漫长的时间，[10]因此司法的需求往往难以得到及时满足。由于指导案例来自基层司法中的海量案例，可以用来解决一个完全崭新的问题，甚至是一个极小的司法问题，而无须等到问题的积累，因此规范提供的过程显著缩短，有的间隔仅半年，其时效性明显增强，[11]从而为解决当前转型时期层出不穷的新类型司法问题提供快速反应的经验。

不过，案例指导制度反过来也逼迫基层司法活动的质量必须得以提高，司法文书的说理性必须得到加强，否则指导性案例的来源就会枯竭。

（四）刑事案例指导制度将改变刑事司法解释的整体格局

大规模的立法任务一旦完成，规则体系基本具备，国家治理的主要任务就不再是轰轰烈烈的立法工作而是更为日常的司法适用工作，司法者的经验就成为重要财富，变成一种可以利用的知识性资源和权威，因此，司法解释性活动就发展成为法律发挥社会治理功能的日常性重要手段。问题在于，以往的司法解释体制忽略了案例的规范提供功能，批量生产抽象司法解释文件。由于法律本身的抽象性，基层刑事司法活动虽然根本上仍然坚持罪刑法定，但实际上司法解释成为极为重要的“法律渊源”，因而出现所谓的“司法法”。案例不仅未能成为规范的来源，而且在具体案件的处理上，法官完全不愿发挥司法能动性，不愿充分发掘解释能力，而是过度依赖司法解释的出台。解释结论来源的单一化导致实践的大量问题无法得到适时的解决。实际上，只要一个司法制度下存在可以推翻下级法院判决的上诉审制度，就存在判例的潜在因素。其中最重要的原因就是法律制度的核心，即对合理的确定性和可预见性的需要，同样案件同样对待这种公正的基本要求，以及相互关联但有所区别的以下考虑：正义不仅应该伸张，而且已经伸张。[12]正是因为遵循先例对司法自由裁量的滥用具有一定的温和的约束效果，因此“坚守高级法院创立的先例是法官内在化的司法游戏规则之一”，[13]“否则下级法院的判决就必然在上级审时被撤销，有敢于反抗上级审勇气之人，实属罕见”。[14]因此，发挥案例的规范作用将使得解释结论来源的多元化，显然有助于法律适用稳定性的提高。

案例指导制度的出现意味着：首先，