林维：刑事案例指导制度：价值、困境与完善（下）

内容提要: 刑事案例指导制度对于司法公正公平的保障作用毋庸置疑，其良性发展也将极大地改变刑事司法的理念、刑法解释的格局。但目前的困境在于案例数量缺乏规模效应、裁判要旨缺乏指导意义、指导效力机制不明确、案例生成程序与裁判程序脱节，导致其效果不容乐观。因此，应当逐步建立两级指导案例生成机制，通过选择性提审、强化裁判援引效果、加强配套司法技术的训练等措施予以完善。

三、刑事案例指导制度的完善

案例指导制度在概念上刻意与“判例”概念保持距离，最初的担忧是因为“判例”的含义容易导致在司法中造成误解。加上英美法系国家的判例法与我国的基本政治制度不符，使用“判例”或“判例法”容易产生歧义，所以选择“案例指导制度”比较符合我国现实国情。[1]但实际上，1956年全国司法审判工作会议已经使用过判例概念，指出“要注重编纂典型判例，经审定后发给各级法院比照援引。”实际上，一个良性的刑事司法解释制度首先要求我们建立判例制度或者类似判例的体制，[2]而最高人民法院相关负责人也指出：“我国案例指导制度的最高发展阶段，就是要建立起具有中国特色的判例制度。”[3]不过，通过先例来阐释法律是一个缓慢渐进的事业，因为它是一种个案的、演进的过程。[4]

因此，核心的问题就是：如何在当下已经确立的案例指导制度的框架下完善并推动这一制度的前进，从而加强刑事司法体制中判例因素的影响？

（一）允许省级法院制作指导性案例，加强事先遴选、提审工作

1.允许高级法院制作指导性案例

对于指导案例的制作主体，大体上分为如下四种观点：第一种观点认为，只有最高人民法院才有资格和权力发布指导性案例，其他任何法院都不具备资格。[5]第二种观点则主张两级法院（最高人民法院和各高级人民法院）均有资格和权力发布，最高人民法院的指导性案件指导全国审判工作，高级人民法院的指导辖区内的审判工作。[6]第三种观点认为应当建立三级指导性案例的发布制度。[7]第四种观点则更激进地主张，通过案例市场的开放、充分的竞争，使得那些具有内在指导力、裁判理由正当充分的案件自然地发展成为指导性案例。[8]

目前两高规定显然采纳了第一种观点，仅允许最高司法机构作为单一层级二元主体的指导性案例发布者存在。[9]为此，2010年12月最高人民法院发布《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第9条规定，高级人民法院，可以通过发布参考性案例对辖区内各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导，即高级人民法院可以发布具有典型或者指导意义的参考性案例，但不得称之为指导案例或者指导性案例，且不得在裁判文书中引用。[10]至于基层人民法院可以编选典型案例材料供法官学习研究借鉴。

不过，这样的做法实际上采取了一种掩耳盗铃的做法，即在形式上保证了指导性案例制度这一名称的专属性，而实质上又为下级法院尤其是高级法院保留了在本辖区内发布指导性案例的权力。[11]虽然是否能够在判决中加以援引，对法官所产生的约束力确有不同，但法官对于所谓指导性案例的“参照性”的确定本来就缺乏坚定明确且易于甄别的理解，而且在类似案件的区别过程中，一个稍有能力的法官可能轻易找到所谓的“实质性”差异，以便回避指导性案例的拘束。而且，在基层法官心目中，由于审级的直接关联，有时在能够找到一个基本的理由而使正在审理的案件区别于最高人民法院的指导性案件时，他甚至可能更倾向于直接引述上级法院的参考性判决而非最高人民法院的指导性案例，因为审级制度决定了该直接上级法院对案件的看法可能更具有约束力。更何况，只要法官信赖并内心确信某一参考性案例的要旨，究竟是直接引用还是说理引述，其实只不过是形式的区分而无涉其影响作用的真正发挥。实际上，类似文件发布多次并未能完全消除类似的做法。这样的思路显然违背了在审级划分体制下，每一层级的司法权力必定意味着在自己辖区内的案件裁决权，而裁决权必定包含着对明文规范的确定含义以外的事项的决定权和解释权。仍然需要指出的是，只要存在上下级的复审关系，上级司法机构和下级司法机构之间就存在指导与服从的关系。权力的本性在于其总会为自己找到一个合适的途径，以便实现其之所以被称为权力的内在属性，无论这一特殊的途径被冠之以何种名称。对于实际效力的发挥而言，叫判例还是指导性案例，或者叫指导性案例还是参考性案例，并无多大意义。

现有案例指导制度的问题在于其行政化的倾向过于浓厚，尤其是案件遴选、确认、发布主体单一，只能由最高司法机构负责，由此造成：其一，事实上，限于最高人民法院的审理数量，指导性案例可能大多来源于基层司法机构，如果想要完整通透地了解案件而作出是否确认为指导性案例的决定，决不能仅仅局限于阅读报送的材料和司法文书，必须投入与复审类似甚至更多的精力，包括阅读完整的案卷。而行政化的管理体制实际上排除了通过诉讼本身产生指导性案例的可能，由此造成制度运行成本过大、周期拖沓、效率过低，指导性案例提供的数量过少，缺乏规模效应。其二，虽然能够在更大范围内回应司法需求，但是由于最高司法机构自身过于强调政治正确性，稳妥有余、指导不足，因此可能忽略了地方司法机构的办案需求，无法照

顾地方性司法问题。

理论上，市级司法机构乃至更为基层的司法机构也能够在本辖区内发挥一定程度的案例指引功能，而之所以确立最高司法机构和省级司法机构两级的案例指导制度，是因为既要考虑到法制的统一性，也要考虑到中央与省之间分权治理在司法上的功效。现实的情况是，由于审级限制，绝大部分案件至多到高级法院即止步不前，最高人民法院不可能运用其终审权力来确保地方法院绝对统一地参照指导性案例，因此只能通过审判监督程序进行事后复查。这样莫不如有限地放权于高级法院，后者有权也能有效地接纳并处理大部分的重大疑难案件，同时在不违背法律和最高人民法院指导案例的前提下，实现省级辖区的司法统一和平衡。同时，建立省级司法机构指导性案例的审核和监督体制，确保其合法性和正当性。反过来，如果允许更为基层的司法机构也制定指导性案例，确实可能造成案例标准不统一、案例结论的不统一、地区差异过大、审查纠正的成本过大、案例不典型、案例搜集汇编成本过高等问题。同时，法院级别过低，其判决要旨的审定、解释的合理性、约束力范围等问题上都可能遭受非议。

总之，不能依赖案例指导制度中的行政色彩替代甚至排除审级制度本身在司法统一上的重要作用。现行体制主要的担忧仍然是各级地方发展不平衡、地方保护主义犹存、司法人员素质参差不齐等，害怕出现指导性案例之间的矛盾冲突，由此引发更大的混乱。[12]但这些问题均非案例指导制度本身的问题，地方判决中的冲突差异原本就存在。关键在于一旦发现问题能够机制性地解决，例如应该要求各高级法院的指导性案例报请最高人民法院备案审查，确保其权威性、规范性、正当性和相对统一性，促使法律适用标准的相对一致。总之，建立和完善案例指导制度不可能单纯依靠最高司法机关，必须充分发挥各级司法机构的积极性、主动性和创造性。

2.加强事前遴选，选择办案

事后遴选的问题在于如果审理过程粗糙，即便某一案件争议问题的解决具有指导性，最高人民法院也很难将其上升为指导性案例，除非在发布过程中过度增加自己的评判，但这显然有违目前体制下指导性案例仍然应当尊重下级裁判结论、推理过程的原则。最高司法机构只能对原有案件的裁判予以编撰、提炼，而不能脱离或凌驾于原判决添油加醋。因此，最高人民法院和各高级法院应当充分发挥政策制定和导向功能，有意识地在自身正在办理的案件中加以事前选择，在确定其案件类型符合指导性案件的前提条件后精心办理，为其成为指导性案例奠定基础，在符合条件的前提下直接将专门办理的案件的裁判作为指导性案例发布。

3.选择性地对下级法院的案件予以提审，发挥审级制度在指导性案例增量上的作用

有的重大疑难案件虽具有指导性功能，但局限于审级可能不能由最高人民法院直接审理，完全可能在基层法院就被消化或者协调掉，最高人民法院可以依法通过提审方式加以审理，尤其在涉及重大公共政策调整、公共利益的确立等问题时，通过此种方式可以促进政策的及时调整、澄清司法立场，从而发挥最高人民法院的政治功能。最高人民法院并不适合作为初审法院审查事实，而更应该挑选那些具有普遍意义的、涉及重大法律适用问题的案件。当然，最高人民法院应当极为谨慎地使用这一权力，对于时机尚未成熟、尚未形成理性意见的争议，最高人民法院明智的做法就是采取观望的立场，对新的敏感问题不发表意见，以免影响判例的稳定性。[13]

4.加强指导性案例的自然生成，强调判例影响的多元化

案例指导制度的行政化色彩使得指导性案例的产生完全通过行政化的审查方式逐级上报而产生，割裂了指导案例生成机制和审判程序之间天然的联系。短期而言，最高司法机构主导的生成机制能够快速启动，可能迅速发挥指导性案例的作用。但是，为了实现法律适用的统一，发挥判例的指引作用，更应该注意案例指导性的形成必须紧密结合审级制度，最高司法机构不可能如此完美全能，能够独揽指导性案例的生成，替代其他机构尤其是各级司法机构内生的、上下级法院之间天然存在的判例指导因素。内生性、自发性的秩序建构可能更为缓慢，但更符合司法活动的本性。因此，最高司法机构应当做到如下三点：

首先，应当强化上下级法院之间的审级制度，重视通过加强具体裁判的解释适用形成具有事实拘束力的判决，通过诉讼程序确立裁判指导性，鼓励结合案件的实际审理，在各级法院自身所办理的案件中发现提炼指导性意见，努力提升基层法官的法律解释动力和解释能力，形成小规模的统一共识，逐步扩大影响范围。

其次，重视其他主体尤其是学术机构及其成员、律师团体等社会参与力量在指导性案例生成方面的作用和影响，对于学术研究中反复讨论甚至已有定论的热点、疑难案件，适当注意吸收其结论，承认非正式主体发现、提炼指导性案例的能力和正当性，建立起最高人民法院和其他社会参与主体之间的融通机制，鼓励学界编辑出版研究指导性案例的著作，对指导性案例、典型案例进行介绍、评析、归类和索引，形成在正式制度以外的判例解说体制。同时，逐步地通过强调案例本身所产生的说服功能，使指导性案例得到充分认可和尊重，进而强化法官自觉参照的意愿。

最后，案例指导制度不仅要关注案例的生成，同时也要注意案例的适当性和有效性，以保证所公布的案例能够适应法律的发展和社会观念的变迁。指导性案例所援引的法律规范发生变化、最高人民法院的解释立场及其结论发生变化、社会政策的变迁，都可能导致原有指导性案例已经不再具有参照作用和拘束力，最高人民法院应当提前制定有关完善、修订、废止的程序规定，通过编纂案例汇编、公开撤销等方式进行。事实上，考虑到法律变动的速度和频率，以及政策的把握和解释立场的摇摆，在可以预计的时间里就应当要求这一体制已经准备妥当。

（三）强化指导性案例中司法技术的配套运用

案例指导制度包含了一系列相辅相成的司法技术，脱离这些在实务上极为重要的司法技术，案例指导制度将会带来灾难性的后果，导致司法适用更为混乱。

1.正确理解指导性案例中抽象要点和具体裁判之间的关联

指导性案例与司法解释在形式上的最大不同在于：前者总是基于特定事实而展开，并围绕具体事实进行论述，最终得出裁判结论，并形成抽象的案例要旨；后者则完全缺乏上述思考过程，只有抽象解释结论。因此，与事实和裁判相关联的特性正是指导性案例得以发挥独特作用的特殊之处，也是其困扰之处。在普通法判例制度中，区别判决中的附带意见与判决根据的技术至关重要。与此不同，案例指导制度中已经明确指出裁判要点或者要旨，而指导性案例中具有参照作用的又仅仅是裁判要点或者要旨，这一点毋庸置疑，因此消除了法官在实务上予以参照适用的最大障碍。但是，既然与司法解释不同，指导性案例中还存在具体事实和推理论证过程，法官不可能不结合具体裁判事实讨论裁判要点适用的条件性和有限性。此时，要点的提炼是否紧密结合了案例原有的完整事实，具体事实的设定是否影响到裁判要旨的适用可能，均可能产生困惑，而这仍然存在大量的自由空间。

例如最高人民法院指导案例4号（王志才故意杀人案）裁判要点中提到“被告人具有积极赔偿等从轻处罚情节，同时被害人亲属要求严惩的”，