张淑铀：涉港民事管辖权冲突解决机制的重构

内容提要: 涉港民事案件地域管辖权冲突源于管辖根据的差异，特别管辖权和裁量管辖权冲突源于过度管辖；专属管辖权冲突体现为内地专属管辖权与香港其他管辖权冲突，协议管辖权冲突主要是因为适用条件和效力认定不同引起。两地立法对管辖权冲突持宽松态度，司法实践中除都采用不方便法院原则外，还各自运用先受理法院和禁诉令。涉港民事管辖权冲突的解决应该针对不同类型的管辖权冲突形态灵活采取多种解决机制，可构建为专属管辖权和协议管辖权优先，以先受理法院为主，不方便法院为例外的多层次机制。

关键词: 管辖权冲突/专属管辖权/协议管辖权/先受理法院/不方便法院

对于内地和香港区际民事案件管辖权争议，内地和香港特别区政区法律均参照涉外民事案件管辖权问题解决。2007年《民事诉讼法》规定了涉外民事案件的普通管辖、特别管辖、专属管辖、协议管辖和应诉管辖制度。香港《高等法院规则》和相关判例确立地域管辖权、裁量管辖权、协议管辖权和应诉管辖权，但没有明确专属管辖权。（注：我国学者一般认为香港法院对香港境内的不动产享有专属管辖权。实际上，对于香港境内的不动产纠纷，香港法院是将其归人到裁量管辖权中，并没有确定为专属管辖权。）内地与香港民事管辖权冲突实质是两地不同管辖权制度在同一案件适用上发生的法律冲突问题。解决这一问题，一方面，应从实践角度探讨两地管辖权冲突的具体形态，寻求针对性的解决方法；另一方面，应尽量考虑在两地当前现行立法和司法背景下解决管辖权冲突问题，避免由此造成新的法律冲突。

一、涉港民事管辖权冲突的不同类型

1、基于不同管辖根据的普通地域管辖权冲突。内地与香港都实行普通地域管辖权。内地以被告住所或惯常居住地为管辖根据。香港根据有效控制原则，以被告在香港域内出现时被适当送达为管辖根据。[1]被告是自然人，指被告身在香港，[2]包括被告坐飞机途经香港时被送达；被告为公司，指原告起诉时被告在香港注册或从事经营活动，不论该经营活动是否为被告的主营业务。[3]（P40）内地与香港普通地域管辖权采用不同的管辖根据，当不同的管辖根据分别出现在两地，如内地旅客在香港旅游期间收到香港法院的传票，或如一家在内地登记的企业在香港从事了经营活动，将引发两地普通地域管辖权的冲突。如多田野香港公司案。[3]（P38）原告多田野香港公司将货物在香港卖给香港柏莱福公司，后者又在香港转卖给深圳麦基公司。1998年和1999年多田野公司分别在香港和深圳起诉麦基公司和柏莱福公司。香港法院以香港为柏莱福公司的营业地和麦基公司的注册地为由行使普通地域管辖权，内地法院以深圳麦基公司在内地注册登记为由也行使地域管辖权，造成两地管辖权冲突。

2、体现过度管辖倾向的内地特别管辖权与香港裁量管辖权的冲突。根据诉讼标的的特殊性和特定法院管辖的必要性，[4]内地与香港分别对特定类型案件规定了管辖权。我国《民事诉讼法》第243条规定了涉外合同和涉外财产权益的特别管辖权；香港《高等法院规则》第11号令规定包括合同在内的14类案件，（注：这14类案件包括：对住所在香港的被告提出的救济、禁制令诉讼、追加当事人案件、合同纠纷、侵权纠纷、动产纠纷、不动产纠纷、信托、遗产管理纠纷、遗产认证程序纠纷、执行判决和仲裁裁决、依据《航空运输条例》或《刑事事宜相互法律协助条例》提起的诉讼、有关诉讼费用及附带费用的裁决以及追债等。）香港法院可以自由裁定是否对域外被告进行送达从而行使案件的裁量管辖权。（注：香港《高等法院规则》第11号令第1（1）条。）

内地特别管辖权和香港裁量管辖权的冲突根源于两地的过度管辖倾向。内地对于被告不在域内的涉外合同或其他财产权益纠纷，规定合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构所在地的管辖根据。就一项具体的与内地有关的涉外合同纠纷或者财产权益纠纷而言，几乎无法摆脱内地法院的管辖。而且，合同签订地、可扣押财产所在地和被告代表机构所在地等管辖根据可能与案件本身没有实际联系，据此行使管辖权在客观上存在过度管辖痕迹。[5]香港裁量管辖权针对没有在香港出现的域外被告，也采用和案件没有太多密切联系的管辖根据，如合同案件规定了合同签订地、代理被告签订合同的代理人营业地等管辖根据，一直被认为是“例外”和“过度管辖权”。（注：Singapore―Johore Express（Pte） Ltd.v.Tay Choo Wah.HCA002553/1989.）内地特别管辖权和香港裁量管辖权所存在的过度管辖倾向在实践上经常引起两地管辖权的冲突，主要情形有以下几种：（1）管辖根据不同引发管辖权冲突。例如，东鹏贸易公司诉东亚银行信用证纠纷案（注：广东省高级人民法院（1995）粤法经二监字第3号民事裁定书。）中，内地法院以代表机构所在地为依据行使特别管辖权，香港法院以合同订立地为依据行使裁量管辖权，引发了管辖权的冲突。（2）复数管辖根据引发管辖权的冲突。内地特别管辖权和香港裁量管辖权对于所涉及的案件类型都规定了两个或两个以上的复数管辖根据，为当事人选择法院提供了机会。例如，侵犯名誉权案件，两地都规定侵权行为发生地或侵权结果发生地法院可以行使管辖权，当被告在内地的行为损害了原告在香港的名誉权，则出现内地特别管辖权和香港裁量管辖权的冲突。（3）管辖根据理解不同引发管辖权冲突。例如，两地都规定合同签订地法院管辖权。但两地对合同签订地的认定并不相同。若当事人双方通过信函订立合同，一方当事人在香港作出承诺，承诺通知到达内地当事人，则香港法院认定承诺作出地为合同签订地行使裁量管辖权，内地法院认定承诺到达地为合同签订地行使特别管辖权，由此引发两地管辖权冲突。（4）案件的识别或者符合管辖根据的事实分别出现在两个法域引发管辖权冲突。例如，合同案件，内地识别为合同纠纷，根据合同签订地行使特别管辖权；香港识别为侵权纠纷，根据侵权行为地行使裁量管辖权，此时也造成两地管辖权的冲突。即使两地对同一案件规定同一管辖根据且理解相同，但实践中如果符合该管辖根据的事实出现在两个法域，也会引起管辖权冲突。例如，被告在内地和香港都有代表处，此时会引起两地管辖权冲突。

3、因排他性效力引发的专属管辖权冲突。由于香港没有明确规定专属管辖权，与内地的专属管辖权冲突将取决于香港法院是否认可内地专属管辖权的案件类型及效力。就内地法律所规定的四类专属管辖案件，香港立法并没有规定不动产的专属管辖，如果不动产纠纷中的被告能在香港被送达，香港法院可行使地域管辖权；如果被告在香港域外但不动产所在地在香港，香港可以自由决定是否行使裁量管辖权；（注：香港《高等法院规则》第11号命令第1（1）条。）不动产买卖纠纷还允许当事人协议选择管辖法院。对于继承案件，香港法院可以根据有效控制原则对继承案件行使地域管辖权，或者当被告不在香港域内，但死者去世时的住所或惯常居所在香港境内的，香港法院也可以行使裁量管辖权。（注：香港《高等法院规则》第11号命令第1（1）条。）港口作业案件属于合同纠纷的，适用合同案件管辖根据；属于侵权纠纷的，适用侵权案件管辖根据。三类利用外资合同案件，香港立法也没有专属管辖的规定，而采取和一般合同纠纷相同的管辖制度。可见，两地专属管辖权冲突实际表现为内地专属管辖权和香港地域管辖权、裁量管辖权和协议管辖权的冲突。

在香港法院没有认可内地专属管辖权的案件类型和排他性效力的情况下，当内地法院主张专属管辖权的排他效力时，香港法院仍可以继续行使地域管辖权、裁量管辖权和协议管辖权，从而引发内地专属管辖权和香港非专属管辖权的冲突。如有一案例，当事人双方买卖位于内地的不动产，合同约定由内地法院管辖。就此纠纷，内地法院享有专属管辖权；但香港法院认为，内地法院的管辖权没有排他性，香港法院可以行使地域管辖权，由此造成了内地专属管辖权与香港地域管辖权的冲突。（注：Yu Lap Man v.Good First Investment Ltd.，CACV 000115/1998.）

4、适用条件和效力差异引起的协议管辖权冲突。内地和香港都认可协议管辖权，但对于协议管辖权的具体要求和效力，两地立法差异颇大，往往满足一法域要求的管辖协议在另一法域可能是不符合要求。（1）适用条件不同引发管辖权冲突。内地协议管辖要求当事人书面选择与案件存在实际联系的法院。香港协议管辖的范围限于合同，对选择形式和实际联系没有要求，只要“载有一项条款，表明原讼法庭具有司法管辖权聆讯并裁定就该合约进行的任何诉讼”，则当事人可以申请法院对域外当事人进行送达。条件的差异引起两地对协议管辖的有效性认定的冲突。例如，双方当事人口头约定选择香港法院管辖的案件，由于内地法院不承认口头约定的效力，内地法院仍可行使案件的地域或特殊管辖权；香港法院也可依当事人的约定行使协议管辖权。又如，双方当事人选择与案件没有实际联系的香港法院管辖的案件，该约定因违反实际联系要求被内地法院认定为无效，内地法院可依法行使地域或特殊管辖权，香港法院认可当事人的选择行使协议管辖权，由此引发两地管辖权冲突。（2）效力不同引发管辖权冲突。内地一般认为协议管辖具有排他效力，除非双方当事人在合同中明确为非排他性管辖权。香港法院认为，管辖权条款是排他性还是非排他性，不取决于当事人合同中采用“排他性”字样，（注：The Industrial＆Commercial Bank of China，Shenzhen Branch v.New International（Groups） Limited，HCA018944/1998.）而在于协议是否对原被告双方设置了强制性义务。（注：Yu Lap Man v.Good First Investment Ltd.，CACV0001 15/1998）如果双方约定由香港以外的法院管辖，但原告选择在香港起诉，被告根据管辖协议对香港法院的管辖权提出异议的，被告必须证明双方约定的协议管辖条款使原告有义务在约定的法院起诉。对于排他性管辖协议，内地法院认定排他性管辖协议对当事人和法院都产生法律约束力，约定外法院不能受理当事人的诉讼。香港法院认为，当事人之间订立的外国管辖权条款不能必然排除香港法院的管辖权，是否中止香港诉讼，香港法院享有自由裁量权。两地对于排他性管辖协议效力认定不同将可能引发两地的管辖权冲突。例如，当事人约定“本协定受内地法院专属管辖”，则内地法院会认为赋予了内地法院排他性管辖权，香港法院不能行使管辖权；而即使香港法院认同这是一个排他性管辖协议，但如果原告能够举证证明存在着不应中止香港诉讼的充分理由，则香港法院不会中止对案件的诉讼，此时将产生管辖权冲突。（注：T＆K Electronics Ltd.v.Tai Ping Insurance Co.Ltd.，HCCL61/1997.）对于非排他性管辖协议，内地实践中认为，约定外法院也可以行使管辖权，（注：香港新中地产有限公司诉香港回丰有限公司、广东发展银行江门分行借款担保纠纷案、国华商业银行香港分行诉汕头宏业集团公司汕头新业有限公司借款担保案。）有些法院还可能进行不方便法院分析[6]；香港法院认为，非排他性管辖协议不能构成法院行使管辖权的义务，香港法院将根据不方便法院决定是否中止当前诉讼。（注：Winnitex Investment Company Limited v.Oxford Products（ International） Limited，DCCJ3690/2004.）两地对于非排他性管辖协议效力认定不同也容易引发管辖权冲突。例如，中国银行（香港）有限公司、廖创兴银行有限公司汕头分行与汕头经济特区粤东房地产开发有限公司等单位贷款纠纷案。[3]（P19）当事人在合同中约定香港法院对案件有非专属性管辖权。发生纠纷后，一方在内地法院起诉。内地法院以当事人虽然在合同中约定管辖条款，但是该条款并没有排除内地法院的管辖为由行使案件管辖权，由此引发了两地管辖权冲突。（3）应诉管辖权的冲突。内地和香港应诉管辖权的条件和效力并不完全相同。我国《民事诉讼法》第245条对应诉管辖权要求被告对法院管辖权不提出异议并应诉答辩。香港法院的应诉管辖权要求被告认可文书送达且不提出管辖权异议。