刘加良：解释论视野中的民事督促起诉

【摘要】民事督促起诉是旨在防止国有资产流失、社会公共利益受损的民事检察监督方式，自下而上、边实践边总结、先局部后全国是其规则生成路径。错过立法化的新近机会后，只有把研究视角从立法论转向解释论，才可为民事督促起诉的制度化提供共识性路径。被督促单位对起诉自由权的处分受到检察机关之后续行为的强力影响，民事督促起诉因此属于名弱实强、外柔内刚的检察建议。民事督促起诉不是民事公益诉讼的替代物，二者之间不存在先后之序。适用情形、启动时机和文书使用三个方面的规则完善，将有助于提高民事督促起诉的实效性和美誉度。

【关键词】民事督促起诉；制度化；检察建议；民事公益诉讼；基本构造

民事督促起诉是指检察机关以法律监督者的名义，针对已经或可能导致国有资产流失、社会公共利益受损的民事案件，督促具有原告资格的有关单位依法及时向法院提起诉讼的制度。作为以提高民事检察监督之有效性为依归的崭新事物，民事督促起诉的试点及其在全国范围内的扩展与《民事诉讼法》2012年之修改所坚持的“强化民事检察监督”之基本理念高度契合、完美互动。立足于解释论的视角，对民事督促起诉进行系统性研究，有助于实质性地提高相关实践的规范化程度和长效化水平，也有助于在更大层面上消解立法论研究视角时常遇到的“立法举动与对策建议相去甚远”之现象背后的缺憾与无奈。

一、民事督促起诉的制度化路径

民事督促起诉为浙江检察系统所首创。2002年末以公益代表人的身份作为原告提起民事公益诉讼（浦江县良种场拍卖案）后遭到的强烈质疑与批评乃是浙江检察系统自2003年起开始探索民事督促起诉的直接动因。2003年初，浙江省检民行检察部门在总结基层检察机关以检察建议、支持起诉等方式挽回国有资产损失之经验的基础上，创造性地提出了“民事督促起诉”的设想；当年6月，浙江省检将民事督促起诉列为基层检察院民事检察工作的十项职责之一，当年下半年拥有支持起诉良好经验的丽水、温州、金华等地检察机关被选定为试点单位；继2004年第一次在湖州长兴县试水后，民事督促起诉作为检察监督领域拓展的实践载体很快在浙江全省次第铺开。2007年8月，浙江省检出台《浙江省检察机关办理民事督促起诉案件的规定》（以下简称《浙江规定》），对民事督促起诉的条件、情形和程序等事项作出了明确规定。在此之后，浙江检察系统的民事督促起诉“工作明显提速，案源渠道拓宽，工作趋于规范，成效更为明显”。[1]最高人民检察院先后两次在全国性相关会议上对这一创新性尝试予以介绍、推广。2008年6月，浙江省检与浙江省国资委会签了《关于积极运用检察民事督促起诉保护企业国有资产的意见》，尝试建立运用民事督促起诉保护企业国有资产的协作机制。《最高人民检察院2009年工作报告》在第三部分将民事督促起诉定性为“检察建议”。江苏、海南、贵州、宁夏、福建、湖南、湖北等地的检察机关纷纷开展民事督促起诉专项行动。2010年和2011年两年中各省级人大常委会密集性地相继出台了关于加强检察机关对诉讼活动之法律监督的地方性法规。在这些明显扎堆的地方性法规中，尽管对民事督促起诉予以正式确认者占绝对少数，但《浙江省人大常委会关于加强检察机关法律监督工作的规定》（2010年7月30日通过）第3条和《福建省人大会常委会关于加强人民检察院对诉讼活动的法律监督工作的决定》（2010年5月27日通过）第4条对民事督促起诉之形式性法源的提升属点睛之作、格外引人关注。尽管2009年12月印发的《最高人民检察院关于进一步加强对诉讼活动法律监督工作的意见》对民事督促起诉只字未提，但《最高人民检察院2011年工作报告》时隔两年再次提及督促起诉，并将督促起诉的案件数单独予以统计。纵观以上这段前后持续近十年的制度化历程，可以发现：检察机关对国有资产流失严重的现象不能坐视不管的实践需求为民事督促起诉的发端提供了充足动力；选择相近但有区别的支持起诉为经验借鉴对象为民事督促起诉的实践提供了尽快打开局面的有效手段；逐步扩大试点范围和立足但不局限于实践的总结提升为民事督促起诉的稳妥推进提供了策略保障；及时采取区域性检察规则和地方性法规来固定既有成果为民事督促起诉的全国性立法确认提供了先期准备。

尽管2009年12月印发的《最高人民检察院关于进一步加强对诉讼活动法律监督工作的意见》对民事督促起诉只字未提，但出于在全国范围内更好地实现民事督促起诉之整体有效性的考虑，立法论者较早就提出了民事督促起诉立法化的详细建议。代表性的建议主张“首先是宪法层面的立法确认（修改《人民检察院组织法》中关于检察机关职权的规定），其次是司法解释层面的过渡性细化，最后是部门法层面的立法化；部门法层面的立法化是指在《民事诉讼法》中将民事督促起诉与抗诉、执行监督、支持起诉、民事公诉并列”。[2]无容置疑，这种“分步走，逐步推进”的立法建议具有十足的合理性。2011年10月29日公布的《民事诉讼法修正案（草案）》（以下简称“一审稿”）第1条拟将法典第14条修改为“人民检察院有权以检察建议、抗诉方式对民事诉讼实行法律监督。”鉴于最高人民检察院的官方表述和理论通说均将民事督促起诉定性为“检察建议”，且“民事诉讼活动”是包括起诉在内的当事人诉讼活动的上位概念，故立法论者倍感意外与惊喜，由此判定“一审稿”第1条将助民事督促起诉一举完成部门法层面的立法化。然而，2012年8月31日通过的修改决定却将“一审稿”第1条中 “以检察建议、抗诉方式”表述予以删除，对民事检察监督的方式作了抽象化、模糊化处理，封闭性、列举型的立法技术被不当抛弃，检法两家关于民事检察监督方式由来已久的争论将继续延续。加之修法后“民事检察监督只能直接针对法院的权力，而不能直接针对当事人的诉权”之观念的突然回潮，借《民事诉讼法》2012年修改之机实现民事督促起诉立法化的意图已被立法论者看成落空之事。从本来不抱希望、遥不可及的对策理想到突如其来、近在咫尺的变现机会，再到貌似没有出路的立法现实，立法论者在不到一年内由满腔热情骤然变为一脸无奈。

在我国当前乃至将来，诉权的已然强大均不是对不当行使诉权之行为进行规制的前提条件，对诉权的强力保障和对诉权不当行使的合理规制应同步进行，不应存在先后之序。诉权的不当行使目前主要表现为一般主体之诉权的滥用和特定主体之诉权的怠于行使，民事检察监督若可针对这两种主要情形来运作，不仅不会加剧诉权的脆弱性，反而会补强诉权行使的正当性。民事督促起诉指向特定主体之诉权的怠于行使。国有资产、社会公共利益之管护者的诉权具有权责一体性，兼具权利的性质和义务的性质。与一般的私权主体相比，国有资产、社会公共利益的管护者在处分诉权时理应受到更多限制，即应以“不造成国有资产流失、社会公共利益受损”为条件。换言之，民事检察监督不能直接针对当事人之诉权的观念存在以偏概全的明显瑕疵和高估民事检察监督之越界风险的倾向，此观念不足以从基本法理上阻止民事督促起诉成为民事检察监督的方式之一。

从关于民事督促起诉的既有研究成果来看，[3]学术界对民事督促起诉整体上缺乏持续性关注和着眼于微观的理论省思，具有相关研究兴趣者少之又少；作者几乎都是检察实务界的工作人员且集中供职于浙江、福建、江苏三地的检察机关，试点之初对民事督促起诉之概念加以界定的“泛保护国有资产”现象一直持续至今；这些成果对各地实践作法的差异与冲突缺少解析与辩论，缺乏跨省域角度的研讨和与学术界的因应性互动，更有深度之实践所迫切需求的智力资源过于依赖部分检察机关中极少数人员的单打独斗。只有改变这种注定是孤掌难鸣的智库格局，有的放矢地运用各种解释方法对法典中的规定进行分析，解释、总结并引导相关实践，方可为民事督促起诉的制度化提供共识性路径。

相较于民事执行监督，民事督促起诉为法典所确认的必要性显然要差不少。修改后的法典对民事执行监督也仅用了一个条文予以原则性规定，对民事执行监督的范围、程序、形式、效力等具体问题则均未涉及。举重以明轻，即便民事督促起诉的立法化把握住了2012年的修法机会，其最好的结局也不过是如民事执行监督一样，还是会把更多的细节留给以后、留给司法解释，而不会对相关实践产生立竿见影的拉动作用。“宜粗不宜细”的修法指导思想短期内还不会发生实质性改变，民事诉讼法典短期内也不会再行修改，立法论的视角如不切换，民事督促起诉的制度化就会至此停滞不前。鉴此，解释论视角才是未来的出路所在，而且，法典中的抽象规定已为解释论视角的大展身手提供了充分空间。

二、民事督促起诉的角色定位

（一）民事督促起诉属于强势的检察建议

修改后的《民事诉讼法》第208条第2、3款规定了检察建议在再审程序和再审程序以外的其他审判程序中的运用，但这并不能说明针对民事诉讼活动的检察建议只有再审检察建议和纠正违法的检察建议两种，因为立法部门的解释亦允许民事执行监督也采取检察建议的方式。[4]所以，将民事督促起诉划归检察建议具有妥当性，不会诱发突破现有法制框架的困境。

“依检察建议行使的制约效果，可以将检察建议分为强势的检察建议与弱势的检察建议。一般而言，与检察机关法律监督权联系紧密或者制约关系紧密的检察建议往往具有较强的强制力。”[5]民事督促起诉属于事前监督，无须依申请启动，也即可直接依职权主动启动，建议被督促单位提起民事诉讼。对此项建议被督促单位没有必须接受的义务，是否起诉的决定权依然掌握在被督促单位手中，被督促单位可依建议而起诉，也可在收到建议后拒绝起诉，检察机关不可在被督促单位拒绝起诉后直接以自己的名义提起诉讼。这符合民事诉讼处分原则的基本要求和当事人适格的一般法理。但是，如果只聚焦于这一点，就很容易浅尝辄止地把民事督促起诉看成是一种弱势的检察建议，认为其属于“软约束”或柔性的监督方式。其实对民事督促起诉的定位更需要考量被督促单位拒绝起诉之后的保障手段。国有资产流失、社会公共利益受损的背后大多隐藏着或者即将出现职务犯罪与违纪现象。被督促单位拒绝起诉的，相关行为若构成职务犯罪，检察机关的自侦部门依此可立案侦查或将有关犯罪线索移送其他有权侦查机关；相关行为若不构成犯罪但需要追究党纪政纪责任的，检察机关则可将相关情况反馈给纪检监察部门。这种后置性的保障手段与倒逼机制应该能够实质性地带来一种事实上的强制力量，迫使被督促单位接受起诉的建议，积极实施其应为之诉讼行为。实践中，绝大多数的民事督促起诉案件在起诉之前即可实现预期目的，进入诉讼程序的案例仅占很小的比例，民事督促起诉已获得不战而胜的巨大威力与“不战而屈人之兵”的良好口碑，这与被督促单位接到建议后积极主张权利的行为密不可分，而接到建议前的懈怠行为之所以被接到建议后的积极行为所取代，与民事督促起诉之保障手段的潜在强制性息息相关。简言之，因被督促单位对起诉自由权的处分会受到检察机关后续行为的强力影响，故民事督促起诉实属名弱实强、外柔内刚的检察建议。最高人民检察院2009年11月17日发布的《人民检察院检察建议工作规定（试行）》以11个条文对检察建议的提出原则、发送对象、内容要求、适用范围、提出程序、制发主体、审批程序等方面作了明确规定，该解释性规则内容比较完备、可操作性强，很好地推动了检察建议之采纳率的提升。将民事督促起诉定性为“强势的检察建议”，有利于借力该解释性规则来提高民事督促起诉的制度化水平。

（二）民事督促起诉不是民事公益诉讼的替代物

如果只盯住探索的初始阶段，民事督促起诉易被看成是民事公益诉讼缺失状况下的权宜之策，其独立价值易被遮蔽或贬损。而且，这一思路若被趋于严格地依循，民事督促起诉和民事公益诉讼将不可并存，立法机关将面对择一而立的制度选择问题，民事公益诉讼入法之日即是民事督促起诉退出之时；这一思路若被趋于和缓地依循，民事督促起诉将被视为民事公益诉讼的“备胎”，民事公益诉讼和民事督促起诉之间将存在先后之序，二者的案件适用范围将具有同一性和联动性。

修改后的《民事诉讼法》第55条规定：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。整部法典中只有这一个法条涉及到了与民事私益诉讼相并列的民事公益诉讼，显然规则供给存在严重不足，