李世宇 陆通：民事预审理论及相关实践之探索

2012年8月的民事诉讼法修改，被视为该法实施20年以来的首次全面“大修”。此次修法在推进司法透明化和当事人主体地位方面的亮色值得肯定，如规定公众有权查阅发生法律效力的判决、裁定；检察监督权不再局限于审判程序，被监督的主体不再局限于法院；诚实信用原则得到确认和强调；明确提出保障当事人的起诉权；增加新条款规制恶意诉讼；确认专家证人出庭提出意见的资格；赋予当事人对简易程序的选择权等。此次修法承载着破解众多制度难题的历史重任，同时也在一定程度上触及了诸如公证等外围制度的“神经”。[1]

然而遗憾的是，在程序设计上，本次修法只是简略地规定了小额诉讼、公益诉讼、诉外调解协议和担保物权确认程序，对局部条款进行了修改，而程序分化、程序分类建构的问题并未获得真正的关注。[2]学界大力呼吁的民事审前程序理论未被完整采纳。

当前我国的民事审前程序理论研究声势浩大，但实践效果却不明显。究其原因，一是我国的司法改革本身缺乏整体性设计，程序分类单一，改革目标单向；[3]二是学界对民事诉讼初审程序的内部结构划分未形成统一认识。笔者认为，民事诉讼初审程序应划分为民事审前程序（Pretrial Procedure）与正审程序（Trial）；而民事审前程序又可进一步划分为诉答程序（Pleadings）和预审程序（Preliminary Procedure）。预审程序是承前启后，衔接诉答程序与正审程序的枢纽程序。诉答程序、预审程序和正审程序这三个独立的子程序共同组成了民事诉讼的初审程序。

一、对相关理论的简要梳理

（一）预审程序不同于审前程序

审前程序具有独特的功能与使命，是民事诉讼中的关键环节。立法改革的首要任务，是改依附性的“审前准备”为独立性的“审前程序”。[4]

长期以来，由于翻译错误，一些学者对审前程序、诉答程序、预审程序、证据开示、审前会议等诉讼环节的功能界定不清，研究存在逻辑断裂、紊乱和功能界定错位、缺位的现象。而诉讼制度改革过程中相关程序分化的模糊，[5]也导致了理论界与实务界（甚至他们自身内部）改革思路上的分歧，使理论、制度、实践三者之间出现脱节乃至对立。

审前程序的内部结构如何？它包含哪些子程序？其功能如何实现？实现的载体是什么？这些都是急待梳理和明确的问题。

笔者认为，民事审前程序是指起诉之日至正审开庭前一日期间的民事诉讼程序。民事预审程序则是指立案之后分流繁简案件，梳理争点，筛选、固定证据，安排诉讼进程，庭前调解以及促成庭前和解的民事诉讼程序。民事预审程序只是民事审前程序的一个子程序。

（二）预审程序不同于诉答程序

新民事诉讼法第133条规定，人民法院对受理的案件可以通过交换证据等方式明确争议焦点。但这一规定过于简略，没有完整吸纳审前程序理论研究的最新成果。

目前，学界对审前程序、诉答程序、预审程序等概念的界定不够清晰。有观点认为，诉答程序是指民事诉讼双方当事人以交换起诉状和答辩状的方法为诉讼开始以及确定诉讼争点的程序，是民事诉讼的起始程序。[6]

虽然诉答源于英国古老的普通法传统，大陆法系国家没有诉答程序的称谓，但诉状与答辩状等书状的交换却为各国民事诉讼程序所共有。[7][8]因此，诉答程序的核心功能是“诉状与答辩状的交换”，这与诉答程序的功能明显不同。这一点在英美国家的立法例上可以得到印证：

英国的审前程序分为四个阶段：一是传票令状送达，二是诉答，三是证据发现，四是庭审指导。[9]美国的审前程序则由诉答程序、发现程序和审前会议三个环节组成。诉答程序是当事人之间交换诉讼状和答辩状的程序。发现程序是当事人相互获取对方或者案外第三人持有的与案件有关的信息和证据的程序。审前会议中，由法官对案件进行指导、管理，促进当事人和解的程序。在最后一次审前会议上，法官需要列出争点范围、证据目录、证人名单及其他同意事项，庭审活动不得超出最后审前命令的范围。由此可见，根据功能划分，英美国家的诉答程序严格区别于预审程序。

笔者认为，民事诉答程序是指人民法院审查立案，接收、转换诉辩材料，交叉知会诉辩观点的民事诉讼程序。诉答程序的功能只是“原材料验收”，而不是“加工”，甚至也不能是“初步加工”。诉答强调“收转”，预审则强调“准备”，即在诉讼系属之后，分流繁简案件，梳理争点，筛选、固定证据，安排诉讼进程，促成庭前和解、庭前调解。

一般情况下，预审程序在诉答程序结束后开始，二者在时间上泾渭分明。但如果出现反诉或者本诉增加、变更、放弃诉讼请求的情况，二者又会出现交叉：即临时中断预审程序，启动新一轮的诉答程序。当新一轮诉答程序完成之后，又恢复原来的预审程序。

（三）预审程序不同于正审程序

笔者目前能够查阅到的资料显示，“预审”的概念早已有之，“正审”的概念却鲜有学者提及。笔者认为，普通法中的“Trial”即是“正审”，指正式开庭审理。现任香港高等法院原诉庭法官的芮安牟先生在其英文著作《浅谈民事司法诉讼》中，将民事审判程序划分为“展开诉讼”、“准备诉讼”、“案件管理”、“预审”和“正审”五个阶段（香港大学法律博士陈星楠在为其著作翻译时，即将其中的“Trial”翻译成“正审”）[10]。笔者以为，从时间上来讲，民事正审程序是指人民法院正式开庭审理之日至裁判确定之日期间的民事诉讼程序。其内容是：法官主持，当事人和其他诉讼参与人共同参与，以证据置辩、言辞攻防的形式认定案件事实并作出一审裁决。

正审以开庭为唯一形式，开庭次数以一次为原则，数次为例外；正审以当庭宣判为原则，以定期宣判为例外；正审应制作《法庭审理笔录》，审理笔录以逐字记录为原则。与之不同，预审可以采用开庭形式，也可采用庭前听证、庭前会议等其他形式；预审的次数不以一次为限；预审可以制作笔录，也可不制作笔录；预审笔录以概括记录为原则，不必逐字记录。正审强调当事人对抗，而预审中的调查取证、安排诉讼进程等活动则显现出强烈的职权主义特征。一方面，预审与正审互为依托，以预审的时间支出、程序支出来换取正审的公正和效率。另一方面，预审又可以直接终结诉讼程序，免除正审。[11]

二、立法规定民事预审程序的必要性分析

《礼记?中庸》曰：“凡事预则立，不预则废”。此语精确地揭示了预正之间的辩证关系，日常生活中也有许多加以运用的实例：如体育比赛中的预赛与决赛，财政预算与决算，工程造价预算与决算，人员选拔的预选与正选，土地审批的预审与正审，办理出口退税的预审与正审，贷款审查的预审与正审等等。在司法领域，我国古代法官断狱听讼重技巧、懂策略者也甚明理喻之法、预正之道。[12]因为聪明的法官都愿意在庭前与双方当事人交换意见，梳理法律关系，剔除琐碎争点；即便那些“和稀泥”型的法官，在漫长的“和稀泥”的过程中也能不自觉地完成预审的过程。所以，笔者愿意乐观地推测，在古今中外的司法史上，预审一直都是存在的，只不过预审实践没有及时上升为预审理论，自发性的预审没有及时转变为制度化的预审。

2005年，最高人民法院颁布的《人民法院第二个五年改革纲要（2004－2008）》明确指出，要“改革和完善庭前程序。明确庭前程序与庭审程序的不同功能，规范程序事项裁决、庭前调解、审前会议、证据交换、证据的技术审核等活动，明确办理庭前程序事务的职能机构和人员分工。”[13]

由于审前程序的建构涉及法官制度改革、审理结构调整、证据制度完善等基本问题，[14]所以实现审判人员与审判辅助人员的分类管理最初成为审前程序改革的突破口。这种改革这主要有两种模式：法官助理模式和预审法官模式。法官助理模式是为法官设置辅助人员，[15]预审法官模式则是分化法官职能，分别设置预审法官和审理法官。[16]然而，审前程序的改革不能完全等同于司法人员分类管理的改革。同时，缺乏对审前程序分化理论和预审程序内在逻辑顺序的理论研究，人员、机构设置的改革就缺乏运行的软件支撑，就会陷入困境。前几年一些法院如火如荼的审前程序改革逐渐销声匿迹恰好印证了这种判断。

因此，通过进一步分化审前程序、强调预审程序自身的逻辑运行，引导诉讼双方从“对抗”走向“对话”，从“为权力而斗争”转向“为权利而沟通”，倡导合作诉讼模式与“和谐主义诉讼模式”，是对“职权主义”和“当事人主义”诉讼模式的有益补充。[17]在这种理论的指引下，明确理喻之法、预正之道，在民事诉讼法中以专门章节系统地规定审前程序和预审程序的立法时机又已成熟。

三、完善民事预审程序的相关实务探索

笔者以为，各种预审形式都应遵循统一的逻辑思路，都应有统一的逻辑内涵。笔者结合所在法院的具体司法实践，做了一些简单的探索和尝试。

（一）预审程序的主持者及其职能

严格来讲，预审不是“审”，因此预审不应由法官主持。然而，这种理解过于机械了。日本、法国和德国规定，可以根据案件具体情况，由准备法官指挥预审或者由合议庭法官预审。而在预审制度比较发达的英美法系国家，预审也可以由庭审法官来主持。[18]

就我国而言，笔者认为，预审可以由庭审法官主持，也可以由法官助理或专门的预审法官主持。这方面应照顾到不同审级、不同地域法院的实际情况灵活掌握，不必拘泥。例如，最高法院和高级法院由于案件少、法官素质更高，其职能侧重于法律审，所以应强化人员分类管理，以专门的预审法官预审或者法官助理预审为原则；而中级法院、基层法院由于存在案多人少和地域差异的实际问题，人员分类改革的条件尚未完全成熟，因此预审法官既可以单独设置，也可以由庭审法官兼任。

笔者以为，我国民事预审法官的职责主要有：一是分流繁简案件；二是梳理、固定争点；三是筛选、固定证据；四是作必要调查、勘验现场、委托司法鉴定；五是庭前程序处理和安排诉讼进程；六是促成和解、庭前调解。

（二）预审的形式和载体

域外审前程序制度设计中，预审所采用的形式无外乎以下几种，即庭前听证、审前会议、预审庭等……德国将预审称为“初步审理”，使其有别于正审，法官可以经过初步审理做出最终判决。笔者以为，听证会这种形式行政色彩较浓，与司法的性质不甚吻合；审前会议又过于西式，与我国的司法传统差异较大；而“预审庭”（Preliminary Hearing）的形式更符合我国的实际。

“预审庭”开庭的方式应当灵活，不必每次都由书记员在场记录。预审法官可以先与当事人或其代理人交谈、沟通，然后视情况决定是否制作记录。为了设计《预审笔录》，笔者请美国巴尔的摩大学法学院教授Eric B. Easton帮助搜集一些美国的“审前会议笔录”，但得到这样的回复：“为了让法官和律师坦诚地交换看法，审前会议通常不制作笔录，因此一般不会有这种记录。”[19]由此可见，即便在美国，预审也可不制作笔录。

对于预审结果的载体，英美国家一般选择“审前命令”的形式。“命令”这种形式与我国的司法实践和现实国情相距甚远，不易被法官及当事人接受。但如果采取制作“备忘录”的形式，又有失严肃性和权威性。经过实践，笔者认为，以笔录的形式固定预审成果更加符合我国的司法传统。具体设想是：在预审程序中制作《法庭审理笔录（预审）》或《民事预审笔录》；与之相对应，正审笔录则应称为《法庭审理笔录（正审）》或《民事正审笔录》。预审庭无需每次都制作记录，即便制作记录也不必逐字记录；也可以在数次预审庭的基础上形成一份预审笔录。出于对当事人诉权保障的考虑，在制作预审笔录时，应当核对当事人和其他诉讼参与人的身份，宣布预审人员和书记员的名单，询问当事人及其代理人是否申请回避。

（三）预审的内容

按照逻辑顺序，预审的内容主要有以下几方面：分流繁简案件，梳理争点，筛选、固定证据，庭前程序处理和安排诉讼进程，促成庭前和解、庭前调解。

1.分流繁简案件

诉讼案件的类型千差万别，如果将所有类型的案件都按普遍程序处理，必然造成诉讼资源的浪费。因此，预审的第一项功能就是分流繁简：把简单案件及时分流到简易程序中去；不能分流的，及时纳入普通程序进行预审。预审分流可以进行两次，第一次是书面筛选，就是根据起诉状的内容来判断案情难易；第二次筛选是言辞筛选，就是在“梳理争点”和“筛选、固定证据”的阶段，通过言辞置辩又会发现有些案件并不复杂，这时可以进行第二次繁简分流，