谢鹏程：检察权配置的原理

【摘要】科学总结和正确阐述检察权配置原理包括检察权配置的内在要求和一般原则，是研究和解决检察权优化配置问题的理论基础。符合法律监督性质是检察权配置的根本要求，有效履行职责使命是检察权配置的直接目的，保证接受监督制约是检察权配置必须考虑的控制措施。检察权配置的一般原则主要有职责明晰原则、职能协同原则和效力保证原则。

【关键词】检察权；法律监督；权力配置

一、检察权配置的内在要求

各国及其不同历史时期的检察权在内容上都可能存在一定的差别。究其原因，主要是政治体制、法律传统、实际需要和检察机关的公信力等方面的差异综合作用的结果。[1]检察权的配置是国家立法的结果，也受到检察工作发展的影响。在我国，配置检察权是国家权力机关的专属权力，是全国人民意志的集中体现，也受到国家机关和社会各界的影响。检察权的配置，表面上是一种立法设计，实质上是一个自然的历史进程。在这个历史进程中，难免受到一些偶然因素的影响，使其发展道路表现出某种程度的坎坷和曲折，但是它的基本走势和方向总是比较确定的，这是由检察权配置的内在要求决定的历史必然性。检察权配置的内在要求，就是在探索我国检察权演变的历史进程，总结检察权配置经验的基础上，从检察权运行的角度反映检察权优化配置的基本规律。理解检察权配置的内在要求，才能把握检察权演变的方向，自觉地推动检察权的优化配置。

（一）符合法律监督性质

检察权是一种国家职能，是检察机关在国家机构中的角色和分工的体现。检察权的配置首先必须反映和符合检察机关的性质和定位。我国《宪法》第129条明确规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”所谓法律监督，是指为了维护国家法制的统一、尊严和权威，检察机关依照法定职权和程序，通过侦查、公诉、诉讼监督等方式和手段，对法律实施活动进行的具有法律效力的监督。“法律监督是蕴藏在各项检察职能中内在的、深刻的东西，是各项检察职能最根本、最一般、最普遍、最共同的东西。这就是检察权的本质，是各项检察职能的共性。正是这一共性，使得各项检察职能都具有了法律监督的根本属性，都打上了法律监督的烙印。也正因为各项检察职能都具有法律监督的属性，才使我国的检察机关成为人民代表大会下‘一府两院’体制中的法律监督机关。可以说，我国宪法把检察机关定性为法律监督机关，正是揭示了检察机关的本质特性，体现了对检察职能的内涵及其发展规律更深刻的认识和把握。”[2]我国检察权的配置必须符合法律监督性质：

首先，各项检察权都具有法律监督性质。检察权是法律监督的实现方式和途径，从属于法律监督。换言之，法律监督是检察权的共性，各项检察权可能分别具有多种属性，但都具有法律监督这一本质属性。近年来，在我国和俄罗斯有一种主张，即认为检察权中的主要内容是法律监督，但不完全是法律监督，或者说，检察权中除了法律监督权还有其他一些权力。如我国有学者认为，检察权可以分为两类：一类是追诉权，包括侦查和公诉；二类是诉讼监督权，包括立案监督、侦查监督、审判监督、执行监督等。[3]俄罗斯的一些学者也主张，法律监督只是检察机关最为重要的职能，检察机关除了具有法律监督权作为基本职权之外，还具有其他一些权力。[4]他们认为，法律监督权与检察权是两个不同的概念，法律监督权是检察机关依据俄罗斯联邦立法，在几个特定领域进行法律监督的权力；而检察权是检察机关在法律监督权之外所应当行使的权力，包括追诉权、抗诉权等。[5]这些观点还有一些不同的表现形态，可以统称为检察权多元论。多元论看到了各项检察权能之间的差异性，却忽视了它们之间的统一性，这不是辩证思维，而是形而上学。当然，从学术上说，深化对各项检察权差异性研究，识别这些属性及其必然联系，也可以发现某些方面的规律，只要把这种认识置于特定的前提条件之下，对我们认识检察制度和改进检察工作同样具有积极的理论指导作用。但是，如果以此为逻辑起点，构建检察学理论体系，则难以解释检察制度的全貌；如果以此理论体系指导检察制度体系的构建，则容易把检察制度建设和检察改革引入歧途。原因在于：一是检察权渊源于国家权力机关的监督权，是由人大监督权派生的一项专门性的法律监督权，这是由检察机关在国家机构中的定位所决定的。检察权和检察机关都以法律监督为本质属性和基本定位。二是各项检察权都具有不同的属性，同时都以法律监督为本质属性。我们不能以个别属性、局部属性、特殊属性等非本质属性代替或者否定本质属性。三是在理论上多元论忽视了检察权的内在统一性，既缺乏对现行检察权结构的解释力，也缺乏对检察权演化的预见力，更无助于推动检察权的优化配置，相反地，可能导致检察权的肢解和不合理配置。

其次，只有具有法律监督性质的权力才适合纳入检察权。对于检察机关来说，并不是拥有的权力越多越大就越好，不具有法律监督性质的权力原则上不应当配置给检察机关。将不具有法律监督性质的权力纳入检察权，至少有两个消极后果：一是导致权力冲突，影响各项权力的正确行使；二是导致权力滥用和误用，影响检察机关的公信力。譬如，有人曾经主张把人民法院的再审启动权完全交给人民检察院，即只有抗诉后才能提起再审程序，[6]以便形成完整的抗诉权和对审判的全面监督。这就把当事人的申诉权以及人民法院启动再审的裁决权都划归检察权了，但是，申诉权和裁决权都不具有法律监督的性质，不应当由人民检察院来行使。当然，对于现行法律赋予检察机关的批准和决定逮捕权，有一些学者认为不具有法律监督的性质，也不适合纳入检察权之中。我们不同意该观点。任何一项权力都具有多重属性，要准确地把握其主要属性，不能仅仅从国外的传统来看，也不能抽象地、孤立地看其某个属性，而应当将其放在特定的历史条件下以及具体的司法体制和诉讼程序中来认识。批准和决定逮捕权，就其渊源来说，是侦查权中强制措施适用权的一部分，是从逮捕权中分离出来的一项权力。在资产阶级革命过程中，为了加强刑事诉讼中的人权保障，将这项权力赋予预审法官或者治安法官，从而在审前程序中形成对侦查权的监督制约。因而，人们通常认为它属于司法权，但是那种预审法官或者治安法官并非真正意义上的法官，其司法活动也不是审判活动，而是对侦查权的监督和制约。这种对侦查权的监督和制约在我国的司法制度中被纳入了法律监督职能之中。相应地，在我国的刑事诉讼程序中，没有预审程序与审判程序的区分；而且，审判权是由人民法院独立行使而不是由法官独立行使的，如果我们套用西方的传统，将批准和决定逮捕权都赋予人民法院，就可能导致人民法院先入为主，弱化人权保障，甚至妨碍司法公正。因此，主要由人民检察院来行使批准和决定逮捕权，不仅能够避免上述弊端，而且有利于加强检察机关对侦查活动的法律监督，有助于检察机关及时发现侦查活动中的违法行为。在我国政治体制和司法体制中，批准和决定逮捕权具有鲜明的法律监督性质，与其他检察权是协调统一的，构成法律监督的重要手段。

最后，具有法律监督性质的权力并不都归属于检察权。检察机关的法律监督性质和宪法定位决定了它具有发现、消除和预防违法犯罪行为从而保障法律正确实施的职能，但是，这样广泛的职能，如果全部由检察机关来承担，是不切实际的，必须有适当的分工和限定。换言之，检察机关只能承担最重要的那一部分。对于公共权力运行的法律监督，检察机关只承担两个方面的法律监督职责，一是对诉讼中的执法和司法机关及其工作人员的违法行为和犯罪行为的监督；二是对所有国家机关及其工作人员职务犯罪的追诉。对于公民和法人守法行为的法律监督，检察机关只承担追诉犯罪的职能。对诉讼以外的公权力违法的监督主要由行政监察机关和各级人民代表大会以及其他社会组织、公民等实行；公民和法人的违法行为则主要由受侵害的当事人来承担控告、举报、起诉、申诉等责任。检察机关保留职务犯罪侦查权是对严重的公职违法行为进行法律监督的需要，是保障法律统一正确实施的必要措施。从抽象意义上看，职务犯罪侦查权是侦查权的一部分，与普通犯罪侦查权没有什么差别，应当属于行政执法权，由公安机关等侦查机关来行使。但是，在我国的政治体制和司法体制中，职务犯罪侦查权除了具有一般的侦查权特征外，还具有更加突出的法律监督特征，因而由检察机关履行职务犯罪侦查权是合理的制度安排。

符合法律监督性质，是我国检察权配置的首要标准和第一要求，也是我们必须坚持的基本原则。这一原则既是检察权扩张的根本依据，也是限制检察权扩张的重要理由。从总体上说，它是检察权优化配置的理论基础。

（二）有效履行职责使命

检察权配置的根本目的是保证检察机关履行法律监督职能，检察权的配置必须保证检察机关具备一定的发现、惩治和预防违法犯罪行为的法律能力。

首先，发现违法犯罪，是法律监督的前提条件。不知情、不能进行必要的调查，就不可能启动相应的法律程序，就是无从开展法律监督活动。概括地说，检察机关知情权的实现方式有两种，即主动发现和被动发现。被动发现，即检察机关具有受理一切法律监督范围内的涉嫌违法犯罪的线索和材料的权力。主动发现，则需要法律赋予检察机关一定的信息共享权、参与权、调查权。有些执法和诉讼活动具有一定的内部性，不参与就很难了解，需要法律明确规定检察机关的介入权，譬如，现有的介入重大刑事案件侦查、列席审判委员会、参与刑罚执行等权力。对于一些涉嫌违法犯罪的材料，检察机关必须进行调查核实，然后才能确定其性质和启动相应的程序，譬如，对诉讼中违法行为的调查权、对职务犯罪线索的初查权等。另外，《反腐败国际公约》第50条规定：“为有效地打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”2012年的刑事诉讼法修正案对此作出了相应的程序性规定。目前看来，有待法律明确规定检察机关实现知情权的方式：一是检察机关与相关部门执法信息共享机制，特别是行政执法与刑事司法衔接机制，获得法律监督范围内的违法犯罪信息和情况；二是对诉讼违法行为进行法律监督调查。

其次，惩治违法犯罪，是法律监督的重要手段。检察机关对违法犯罪行为的惩治方式主要有侦查、批准或者决定逮捕、起诉、抗诉、提出纠正违法意见、检察建议等。这些惩治措施有两个特点：一是它们基本上是程序性的，可以称为“程序制裁”[7]，通常包含或者涉及一定的实体内容。二是这些惩治措施都不是终极性的，有待审判机关或者其他机关裁决，当事人可以抗辩或者申诉。虽然检察机关的惩治方式是程序制裁，但是它们是违法犯罪行为受到实体制裁的前提和条件。另一方面，程序制裁不仅具有追诉职能，而且具有一定的惩罚功能，这种惩罚包括对实体违法和犯罪的惩罚以及对诉讼中违法行为的惩罚。对实体违法犯罪的惩罚，主要是立案、侦查、起诉和监督裁判执行。这种惩罚相对人民法院的裁判来说，是辅助性的、保障性的措施，不以惩罚为直接目的。譬如，对于公安机关应当立案而未立案的，检察机关有权通知公安机关立案；在审查起诉中发现应当对犯罪嫌疑人实行逮捕而未逮捕的，可以决定逮捕；对下级人民检察院应当起诉而不起诉的，上级人民检察院可以决定起诉；等等。对程序违法的惩罚，主要是针对侦查人员、审判人员和刑罚执行人员在诉讼中的违法行为采取的制裁措施，譬如，非法证据排除、撤销案件、不批准逮捕、不起诉、解除羁押、中止执行，提出纠正违法意见，等等。

最后，预防违法犯罪，是法律监督的重要目标和社会责任。发现和惩治违法犯罪的目的都是为了预防违法犯罪。最大限度地降低违法犯罪发生的可能性就等于保障了法律的统一正确实施。在这个意义上说，预防违法犯罪是法律监督的目的。另一方面，预防违法犯罪特别是预防职务犯罪也是法律监督的一项工作，是检察机关承担的一种社会责任和政治责任。这是因为检察机关是追诉犯罪的职能部门，对违法犯罪特别是职务犯罪发生的现状、原因和规律的认识比较全面和深入，结合办案开展预防工作，具有一定的优势和便利。从现行法律来看，检察机关没有预防违法犯罪的法定职能和法定程序。然而，从这些年来的实践和国外的情况来看，检察机关立足法定职能，开展预防工作，